毫无疑问,对法官的道德考察比职业能力考核更重要。康德主义者认为,“道德要求的规范来源必须在行为者自身的意志中寻找,特别要基于这一事实:道德法则是行为者自身意志的法则,道德要求是行为者施加给自身的要求。行为者对于自身行动的具有自我意识的反思的能力,赋予我们对自身的权威,正是这种权威给予道德要求以规范性。”[9]这种道德规范应当构成司法独立的一个要素。“司法人员队伍是不能由其他外在机制来加以控制的,而必须通过司法人员群体的自我约束来加以实现。司法人员作为一个群体,完全具备对职业义务加以思考和研究,并根据民众的期待来加以调整的能力。司法队伍的自我约束机制突出的是司法人员作为一个特殊的社会群体的存在,有利于克服司法队伍内部个人权力过分突出的危险,它加强了一种信念,即法官在法律框架内根据其心灵的判断来作出决定,其所属群体的共同准则也仍然对其行为具有约束性和规范性。”[10]
法官的职业伦理的思考可以为法官的道德判断提供一个合理的基础,它为法官提供一个理想的生活规则。因此,在法官的生活中,有一种美德,它的概括性规则,以极高的精确度,标明它所要求的每一项外在行为。这美德就是正义。正义历来是法官审判权的道德核心价值,亚里士多德认为,正义是隶属于善的道德品质。西塞罗把正义视为伦理美德,并具有为所有人谋利和为他人服务的道德责任。司法权的专属性要求法官权力运行必须具备正义和伦理正当性。
“构建司法权的正义的规则极为精确,其中没有例外或修正的余地,除了那些可以被限定得像规则本身那样精确的例外与修正,而那些例外与修正通常也的确是和规则一起源自同一组原则。”[11]因此,法官表达个性的最重要的途径就是自觉地追求正义这样一种价值观或事业,因为正义的规则应该受到最神圣的尊敬。“法官应该追求实现正义。这意味着对法庭当事人的正义以及整个法律制度的正义。正义指引着整个解释过程,因为正义实践上是法律制度的一个核心价值。”[12]在此,我们所关心的是法官应当具有怎样的行为方式实现正义,以及法官制度最能够创造公正的司法情景是什么。(www.daowen.com)
就法官伦理学的基本命题而言,也主要有两个:一是法官是什么?二是法官应当是什么?这两个基本命题是独立的,各自在自身的范围内同时并存。“法官是什么”的命题指称的是“事物的本性”,即法官“善”的问题,它要求可以为常识直觉地加以辨别的判断来解释。看起来,我们都知道“法官是什么”,然而,所谓的“法官” 究竟是指法官的心灵还是身体,抑或是心灵和身体的统一?一个法官的心灵在成熟,知识也在积累,这是不是说“法官”也始终在变化呢?如果“法官”是变动不居的,“法官”与法官自己有没有同一性呢?仅就一个“法官”便可以问出一大堆问题来。而“法官应当是什么”的命题指称的是价值判断,即所谓法官的正当性问题,或者说有效性、合法性问题。而从逻辑的角度来讲,从“法官是什么”不可能过渡到“法官应当是什么”。因为这种过渡存在两个不可逾越的逻辑鸿沟:在空间上,我们无法从正当性、有效性、合法性的实际观察到“善”的价值判断的跳跃。在时间上,我们不能完成从过去和现在的经验跳跃到对未来的预测。对“法官应当是什么”问题的回答必须以对“法官是什么”问题的解答为前提,换言之,如果我们连法官的本性是什么都不清楚,遑论法官的职业价值?这意味着,我们主张法官的“善”优先于“正当”。如果“善”能使法官理性的欲望达到最大的满足,它就构成了司法目的论理论的恰当条件,因为它把司法合理性的观念具体化了。有效性与正当性两者都是法律以及法官的美德所在,但两者又非常不同。显然,“我们这里要谈的不是实然事实和价值判断之间的因果关系,而是实然和价值之间的逻辑关系;不是要宣称,价值评判不是由实然事实引起的,而是要阐明,价值判断不能从实然事实中得以证明。”[13]
高宣扬说:“在西方社会中,法制体系和法律审判场域始终是统治关系和多种形式的臣服计谋的永恒传动装置。因此,法制,在我看来,不应该从一个固定的正当性的角度去看,而是从促使正当性运作的臣服程序去看。”[14]我们知道,司法突出的特征就在于:它在审判行为的道德安排中只能借助于“以强制力为后盾”的手段进行运作。法官要在两个不同的伦理原则之间做出选择:“信念伦理”与“责任伦理”。在此,我们所能坚守的是责任伦理优先于信念伦理;所能给出的范例是法官对于责任伦理的献身,一个受到责任伦理指引的法官会明白,“如此行动,仿佛你的行为的格律会因为你的意志而成为普遍的自然法则”[15]。在司法过程中法官首先必须考虑其行为的后果,因此,法官的道德能力应该不受曲解地体现在其判断之中。这样,法官在决定哪些判断属于所考虑之列时,可以合理选择其中的一些而排除另一些。例如,法官应该排除那些犹豫不决的判断,或者只抱很少确信的判断,同样,那些在法官迷茫、困惑或上级授意下做出的判断也要弃置一边。所有这些判断都可能是错误的,或者是受到对某团体、阶层利益的过分关注的影响。但此时,法官更多是会感觉到没有什么伦理权威可供选择的难题。此时,法官必须依靠自己的道德判断力,最后尽其所能地争取使法律原则的要求与可能的后果达成一致。但是,从某种角度来看,法官伦理本身依靠的就是一个无法实证的伦理信念。就此而言,法官对法律的信念伦理和责任伦理便不是截然对立的,而是互为补充的,唯有将两者结合在一起,才能成为一名真正的法官,一个能够担当“法治使命”的法官。
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