从法社会学视角来看，司法并不起源于国家，它在国家之前就已产生。最初立法和司法都超出了国家的范围和领域。在原初社会中，裁判者对个体争议的解决一般是按照“习俗”和“习惯”来进行的，这种裁决并没有所谓的国家授权，而且裁决的效力也不与国家或强制力的概念发生关联。“法律在过去是与未加审查的‘习俗’、‘习惯’联结在一起的，它的‘规范性’特征一直被人们视为常识性真理，而通过‘类比’成为人们追问‘自然’规则和秩序的信念源泉。”^[28]或者可以说，“习惯是神圣的，它的规范是神圣的。用索福克勒的话语来说就是：‘这些法律不是适用于现在或昨天的，它们永远具有生命力；因而没有人知道它们是在什么时候第一次被给予我们。’”^[29]

当我们对历史作一种学术的回顾与比较时，总要选择一些参照物体。在某种意义上说，“罗马人最早发展了严格意义上的法律和法律职业，而这两者构成了现代法治社会的基础。但是，罗马人关于法的最早的概念是以希腊人的思想为源头建立起来的。”^[30]因此，参照物的选择一定会是以西方法治主义之源——古希腊、古罗马为蓝本进行思想追溯。总体上说，我的选择所包括的是比较典型的古希腊社会的“城邦”和日耳曼早期的部落这些研究样本。

古希腊的早期历史分为两个基本时段：从约公元前2000年至公元前1100年为克里特、迈锡尼时代；从公元前1100年至公元前800年为黑暗时代（也称为荷马时代）。在这两个时段内，古希腊大部分地区还处于原始公社阶段，每一个农村公社都各自独立，不受外部控制，部落首领的主要职责是在军事与祭祀方面。几乎没有例外，习俗就是法律，司法行政只是民间私人的。^[31]当然，在极少数情况下，也会由部落首领主持审判重大刑事案件及少数民族案件。根据荷马的记载，古希腊早期的部落审判通常包括如下内容：当事人双方在自由民大会上控辩；部落酋长主持审判；然后由精通法律的智者提出多种判决意见；最后由自由民投票采纳其中最好的一个并由此结案。

由于当时的社会生产力发展水平低下，物资匮乏，民众的法律纠纷一般都比较简单、具体和琐碎，远远没有复杂到需要进行抽象和概括的地步。也正是如此，古希腊体系化法典稀少，法律在古希腊早期农村公社中的地位和作用并不突出，反而是人民大会制定的或社会直接生成的习惯，其效力高于法律。这也导致古希腊早期农村公社大量的法律纠纷不是在民众集会中或依靠这些长官解决的，而是以政治方式通过讨论协商而予以解决的。当然，能够有资格参与政治讨论协商的人并不是一般的普通民众，而是拥有权威的人，他们通常都是村中或部落中受人尊重的长老。因此，在古希腊早期农村公社中，最初的“法官”似乎应该是由农村公社中的长老来兼任的。

如同其他氏族一样，日耳曼王国时期并不存在专门解决诉讼的所谓法院，也没有专门审理诉讼的所谓法官。当作为王国居民的日耳曼人遇到诸如盗窃、伤害等经常发生的情事时，一部分人会选择传统习俗，寻求家族的援助，或者是通过物质上的补偿，如交纳和解金，或通过血亲复仇来得到解决。在原始社会时期，“犯罪和惩罚单纯是被损害者和他的家庭与施害者和他的家庭之间的事情”^[32]，与他人无关，因此，社会成员之间并未对“公正”达成共识；也就是说，人们接受的是不同的正义原则：有人认为正义的实现并不靠法庭，处死犯罪，绞死窃贼，家族之间的血亲复仇都是解决争端的好办法；而另一部分人会选择通过集会，依靠长官来解决纠纷，这被认为正义的实现。

随着时间的推移、社会的文明与进步，人们就一些具有社会普世价值的观念达成了共识。在那里：①每个人都接受，也知道别人接受同样的正义原则；②基本的社会制度普遍为人所知地满足这些原则。^[33]日耳曼部落的公众集会的举行，“不仅是为了解决纠纷，而且是为了用友好的方式提供建议和商讨问题。它致力于确立公正（right）。智者或witan（有见识的人们、见证人）提出他们的见解，努力使家庭集会团结一致。部落或民族还通过对做坏事者的集体抵制，寻求自我保护”。^[34]随着通过公众集会依靠长官来解决纠纷的事例增多，久而久之，它便被人们所接受并形成共识；于是人们便称呼这种传统的公众集会为法院，而对主持、参与集会的人称之为法官。^[35]这似乎印证了法律社会学者对“法院”的论断。“法院并不是作为国家的机构而产生，而是作为社会机构而形成的。法院的最初功能不过是依据彼此间建立起紧密联系的氏族或者家族授予的权威来裁决这样的问题：不同联合体之成员间的争端是否可以通过支付赔偿金的方式来调解，或是犯罪必须通过流血的方式来赎罪，并最终决定赔偿金的幅度。直到后来很晚的时期，国家才设立法院……稍后，国家也获得对前种理性法院的控制权。”^[36]

“诡异的法院形成过程，暗示法院应当在庞大的政府机构之外为公众所理解。它同时也表明法院的正当性来自于公民在机构功能确定下来的选择。公众将争议交法院，并接受裁决的约束。”^[37]于是，法官出现了，“尽管最初并没有力量强制把争端交由其处理。早期的法官更像仲裁员，他们只有在当事人自愿选择其解决争端时，才有权审案。再后来的司法体系中尚能找到该遗风气”。^[38]在日耳曼民族中，法院是从传统的集会，法官则从传统的主持、参与集会者演变而来。(www.daowen.com)

无论是以军队的领袖抑或农村公社、氏族部落中的长老这样的人来充当“法官”，他们一个明显的特点是缺乏组织性与固定性。然而，有一点是肯定的，无论是谁来担当“法官”，行使“审判”职能，他们却都会遵守同样的规则：选择习惯和惯例作为规范社会的秩序规则。

在富兰克林·H·奈特看来，原初社会具有如下鲜明的特征：首先，原初社会秩序的生存是通过“试错法”长期试验调整的结果；其次，既然在原初社会中“生活条件和人类自身基本不变”，那么像其他任何组织一样，裁判组织“就会是一个确定的组织，这一组织是完美的，因为不会有人要求改变”。在原始社会的氏族部落时期，人们在解决各类社会冲突与纷争的试错中，总结出了多种解决纠纷的机制与方法。而这种机制与方法目的总是围绕着对当事人纠纷的协调与部落首领的调解展开的。“在部落或者村落中，他会是任何一个人，它由于偶然原因担任了这一角色并且与争议双方中的当事人之间。”^[39]当然，作为调解人的部落首领，他并不是一个毫无独立意识的传话人，他通过“重新表述”他所传递的信息，对当事人双方来施加影响。^[40]

在远古社会的氏族部落中，承担秩序协调与裁判职能的人最初都是集体（或者联合体）中那些身强体壮或者德高望重的长官或长老，总之是由最能干的成员组成。他们凭借着其威望，将氏族部落中久存的公序良俗上升为全体成员的行为准则，久而久之，一些群体生活的准则就形成了以氏族或部落为基础的原始法律，也有人称之为习惯法。不同的人类群体在长期的共同生活中发展出不同的习惯法，这些原始法律的相同特征体现在：它们的形式乃是各种规范的复合体边际弥漫不清；它们都蕴涵着丰富的地方性资源。随着社会向较高文明社会过渡，原始的神明裁判、决斗、贤人裁判等野蛮无序方式逐渐被有序的文明社会所抛弃；一种具有部分自主性的习惯法律得以产生。把习惯法律与政治权力结合起来的方式令人关注。依“习惯法”裁判，无论这种裁判反映的是什么人的意志，但他在形式上仍然是体现着公力的救济性，强调的是人们对裁判正义与正当的要求，并继而排斥私力救济的不正当性。“争端源于人们之间（个体之间和次群体之间）的不和，在其中，一方的所谓权利被认为受到另外的一方的侵犯、干预或者被另一方拒绝承认。这另一方可能否认侵害了对方的权利，或者通过诉及其他的替代性的或者最根本权利而将其正当化，或者承认指控；但他却不满足这种权利诉求。而权利诉求者，无论基于何种原因，都可能会同意这一点，而不引发纠纷。如果他不愿意接受，那么他就会通过共同领域中的一些常规化程序来试图改变这种状况。”^[41]

自人类进入到阶级社会后，就赋予了完全竞争的世界以进步和动态特征。公共权力的正当化问题最早是由古希腊人开始讨论，“从根本上说，它可能源于一种对人的高度重视和由此衍生的对正义政治秩序的极致追求”。^[42]原始社会，人们对原始法律或习惯法的尊重，体现了氏族首领维系部落秩序，以及团结社群成员力量的基本要求；同时也反映了超越了所有个体之上的公共权力需要正当化的要求。从权力的本源上看，公共权力是个人权利让渡的结果。“倘若人人都在涉己的纠纷中充当法官，实施强行正义，则可能陷于普遍暴力而无法生存。人的理性使他们认识到谁也无法过分和不受限制的相互侵害中得到任何最终的好处，于是公众自愿让渡部分权力，通过立约的形式建立起‘公共权力’。”^[43]既然公共权力是全体氏族、部落成员共同契约的产物，而契约被视为是关于“良心”的事务；因此，任何加入这个契约的人，都必须遵守这个共同的契约。这是公共权力设立的一个根本性的前提假设。原初社会“公共”权力正当化过程的代价是低廉的，如同马克思·韦伯所言，“习惯是最基本的社会知识，它存在于人们的生活方式之中，散布在社会关系网络的每一个点上”^[44]。它体现的是氏族成员的认同，而不必靠暴力来支撑。

在阶级社会初期，习惯已发展为一种相对集中和相对形式化的知识，可以用语言加以表达，并由社会上的“绅士”来加以解释，其内涵已包含有权威性与政治性的特质。说到解释，它与“创造”具有不可分割的联系。在西方语言的主要分支中“权威”一词的根源都是“author”即“创造者”。从这个意义上讲，创造性认同是权威认同的真正原型。^[45]在英语中，权威是“authority”，其意思是“power or right to give orders and make others obey”（做出命令使他人服从的权力或权利）。^[46]在《现代汉语词典》中，对“权威”一词有两种解说：“一是使人信服的力量和威望；二是在某种范围里最有威望、地位的人或者事物。”^[47]所以，权威即标志着人们对某一对象的服从关系。美国心理学家米尔格拉姆在对权威理论进行系统研究后得出一个结论：人都有一种服从权威的倾向。^[48]在阶级社会初期，控制和解释习惯、惯例的“绅士”，通常都是村中或部落的长老。社会的传统已经形成了这样的观念：社会行为的传统规则只有他们才有资格来运用。其体现的是原初民众的“主体”意识。习惯的法律与权威、政治的结合：一方面使得有可能对凌驾于争端各方之上的法律裁判和执行的程序加以建制化；另一方面也使具有权威形式的“法官”的形式得以构建，这也就是所谓的主体性体现。法律的正当性显然是在旁观者的反应中找到的，法律和单纯道德义务的区别在于它的清晰、明确和力量。法律是正义之清楚的制度化。法律自发地产生于权利的冲突中，人们在社会群体中一起生活时，免不了就发生冲突。虽然原始社会中往往以武力来解决争端，但自利与社会压力会更经常地其引向某种仲裁。通常仲裁者是有着某种社会地位的人。^[49]

在阶级社会初期，规范化的习惯规则作为组织社会秩序的秩序范式，体现了原初的正当性观念。而原初状态的权力正当性观念所体现的是有关部落如何能够为部落秩序或长老权力提供理据的问题，它既是部落长老与部落民众双方关于管理权支配与根据的说明和解释，同时也包括对这些理由的理解。通俗地讲，就是部落长老依据什么理由说明他具有管理部落民众的资格；部落民众又是依据什么来认为应当服从这种管理的道理。