与现代的职业法官相比较,西方早期法官具有以下特征:
1.法官并非“官”,其社会地位排不上官僚的序列
在古希腊,因其特殊的民主传统,致使其很早就有了法庭,并出现了“律师”的雏形;由于古希腊法庭充分允许“律师”的辩论,所以,律师在古希腊有着比较高的地位;与之相反,由于古希腊社会对法官并没有什么特殊的要求,法官只是人们的一项兼职工作,因此,法官的社会地位远远低于律师。在梭伦的眼中,法官的社会地位要远远低于一般的政府官吏。众所周知,梭伦在它的民主精神指导下,以分配政治权利为目的,曾按财产的多少将全体公民划分为四个等级,不同等级的公民享有不同的政治权利,谁的财产多,谁的等级就高,谁就享有高的政治权利。比如:第一级可任执政、司库及其他一切官职;第二级与第一级相同,只是不得任司库;第三级可任低级官职,对执政官等高管则无缘;第四级则不担任一切官职,但可和其他等级一样充当陪审法庭的陪审员。梭伦为雅典设计的这个法律制度是全部的公民都可以轮流去当法官,就相当于我们现在所说的“大众司法”。虽然“人们要从四个等级的每一个等级里选举‘法官’,但只能从前三个等级里选择‘官吏’。这三个等级是富有的公民”。[20]这似乎表明,古希腊社会法官并不是一个高级官职,也不是一个统一的职业;各等级都有自己的法官,各等级的法官在管辖范围内设立了范围,他们之间是不能互相替代、交流的;第四等级的法官只能审判第四等级群体的案件。
正如孟德斯鸠所设想的:“裁判权不应给与永久性的元老院,而应由选自人民阶层中的人员,在每年一定的时间内,依照法律规定的方式来行使;由他们组成一个法院,他的存续期间要看需要而定。”“这样,人人畏惧的裁判权,既不为某一特定职业所专有,就仿佛看不见,不存在了。法官不经常出现在人们的眼前,人们畏惧的是官职,而不是官吏[21]了。”而且“法官还应该与被告处于同等的地位,或者说,法官应该是被告人的同类”。[22]
2.法官并不由法律专家(savans)来担任(www.daowen.com)
在古希腊,随着城邦民主制的发达,其法庭已初具现代法庭的模样,主要表现为争议解决的程式限制和执法官裁判;同时还产生了诉讼代理人,他们便相当于现在的律师。执法官裁判意味着城邦司法权的设立。[23]在古希腊一种专门教人说话的人被称为“智术师”。智术师教人诉讼的技巧,有时也自己参加诉讼。可以说,“智术师就是职业的论证师。双方辩论,最后由陪审团表决。有时候陪审团的规模非常大,有四五百人之多,大家最后投票表示自己站在哪一边。”[24]似乎可以得出这样的结论:古希腊的“律师”是专业的,而“法官”却是业余的。同样,在欧洲大陆,最初的法官源起于最早的“听证官”。“‘听证官’(index)即为法官体制的根源,但那时候该词的含义与今天大相径庭。在罗马法中,‘听证官’指其职业为在审判项目中按照地方法官(即司法执政官)的指令调查证据和听取证人陈述的个人。也就是说,司法执政官才是原审法官,具体执行法律。因此,罗马民事程序分为两个 阶段,即‘审判阶段’和‘听证阶段’,后者不负责处理任何法律问题,只负责调取审核证据。”[25]
在中世纪的德国,虽然法官不是由法律专家来担任,但法官在审理案件时遇到疑难问题时,时常会到法律博士那里去请教解决法律问题的方法。而且,法律博士的意见对审判结果常常能起到关键的作用。“从14世纪开始,德国便形成了一种制度,在将自由民组成的法院的案子送到新的职业性的法院的程序要求是,将案件提交到某一大学之法律系,由全体法学教授讨论后提供判决意见。此种方法一直沿用到16世纪。”[26]
当立法、行政、司法等权力还没有分离,法律保护机制仍然缺失的情况下,即使法官由民主选举而产生,仍然不能避免专制的非难。如“在(古希腊的)拉栖代孟共和国,民选长官断案是武断的,没有任何法律作依据,这是一个弊端。罗马初期的执政官们的裁判方式也和拉栖代孟的民选长官一样”[27]。由于法官的权力过大,这就会有权力被滥用与被腐败的可能。司法权发生了腐败,人民甚至不能容忍他们所委托给法官的权力,人民不再尊重法官。司法权与司法腐败如形影不离的亲兄弟,司法腐败似乎是随司法权的产生而产生,只是各历史时期腐败的程度有所不同。根据意大利学者尼丹艾拉的研究,欧洲的正义女神像是在15世纪下半叶才被蒙上眼睛的。为什么?目的是防止司法不公和司法腐败。因为15世纪是西欧历史上权力腐败非常严重的时期,在那时意大利等欧洲国家都曾对贪渎的法官采取过活剥人皮的恐怖手段来加以惩处,但是并不有效。于是,在文艺复兴的背景下,欧洲把罗马法的形式合理性注入统治秩序中,通过司法独立的安排,让审判机关不受当事人的身份特性以及社会力量对比关系的影响,只服从法律,只服从自己的良心。
西方自15世纪以后,进一步强调了法官只对上帝及普遍价值负责,通过与世俗世界隔离、严格的遴选制度、终身的身份保障等,加强了法官的神圣性和独立性,以这样的方式来维持司法公正。[28]为防止法官的腐败,人们还采取法官由选举产生的方式,但法官选举产生的方式并不能制止腐败的状况;于是,又采用任命的方式来防止法官腐败,最终事实证明也不行。法官从人民自由民主的选举到国王的擅自任命,这显示了社会在走向日益复杂的过程中,原始文明在现代专制面前的退缩;也表明以个人品德来防止司法腐败的发生,历史证明从来就是无效果的。
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