在这种场景下,司法权是属于全民的;也就是说,审判权是由全体社会成员直接行使的。所以,全体社会成员都有成为法官的可能。当在公民大会上遇有重大问题需要做出裁决时,全体公民都有表决权。比如:在古希腊,大部分审判权是公民直接行使的。公民会议机构作为法院起作用,大会开会时临时选举或抽签决定法庭组成人员。据说那时候的雅典共有10个族,而每个族可以选出600人。也就是说,由公民抽签选择出的法官人数可以达到6 000人之多。在雅典,享有初审权的500人的议事会的成员是抽签产生的。陪审法庭是希腊的最高审判机构,它的成员也是抽签产生的,直接来自民众。[6]雅典人认为,这是非常令人满意的“法律审判民主”,一切权力无一例外地落入了大众手里。[7]当然,不是每次审判一定非要有6 000人不可。苏格拉底就是被民众法庭判处死刑的,参加苏格拉底审判的法官有501人。但民主的主要含义不是主体意义上的,而是一套保障人的尊严的制度与规范体系。大众裁判由于缺乏一种实体法的依托,在裁判程序上显得高度武断。又比如:在古罗马,重要的司法职能始终由民众大会所掌握。古日耳曼人的法院分为部族法院,每一法院都是由辖区内全体自由民组成,在成文法时代,法院的主席与裁判权全无关系,判决由自由民组成之会议做出。在大陆萨克森人中,判决则由领接区域内或千户区内的全体人民做出。[8]这种由社会对司法权进行的控制,在中世纪仍然存在,只是出席裁判的人员的范围有所缩小而已。还比如:在法兰克人那里,“早期的法庭并不是由常任法官组成的。因而法兰克的临时主法官都是针对某一特定案件从民众中选出来的。从任何意义上说,这些从民众中选出来的人都不是经过专业训练的法律人士,他们的主要工作是负责军事或是农业方面的事务,可是他们经常性的作为法官来断案。”[9]
由此可见,由民众选举产生法官的前提是审判权由全社会所掌握。而民众选举产生法官的目的:一是为了使审判更加公正,因为民众知道谁是专家;二是为了防止腐败,因为民众“在选择一位将领的时候,是很有本事的。他们知道哪一个法官是辛勤的,知道很多从法院回来的人对他都感到满意,知道他不曾有受贿的嫌疑。人民知道这些,已足以选择一位裁判官了”[10]。“知道”这个词的表达在这里不是随便的,而是具有深刻的意义。如果我们在先民的思维内容中认识到法官选举产生的目的,那么这个认识使他们获得了一种知道,并且不仅仅是关于一个不公正的裁判会是怎样的结果,而且也是关于这个不公正的裁判是怎样的形式。这表明:人类已经理解了审判公正的含义是什么。
专业人士的出现,显示了古代社会秩序中由理智的闲暇时间和必要时间的重新分配所产生的民主形式,亚里士多德在《政治学》第4卷和第6卷中就认为,“最好的民主形式应该是现实的仔细与虚构的感知这个双重性的平面之上预测那些划定边界的格局。并指出最好的例子正是无薪酬的法官职位。通过保留实体特权,这一做法允许给予所有人以权能。也正是这种做法,每个人都会占据适合于他的位子并获得满足。穷人并不希望拥有法官的职位,并且他们并不嫉妒那些行使法官权力的人,因为这种职位并不能带给他们利益。他们出于获得利益的私人感情而自愿放弃了追求荣誉的公共情感。富人将行使法官的职位但不能因此而增加其财富,满足其集体荣誉而付出:正因为他们是最优秀的,他们不想被那些不太优秀者统治。这样,私人的情感和公共的情感将得到很好的分配。”[11](www.daowen.com)
由于一般民众的真正情感只在于获取利益,所以,他们只能通过缺席的方式才与政治发生联系。“出席审判会议成为小地主及无地自由民之负担,为减轻穷人负担,查理大帝在公元769年公布一法令,将法院之正规集会限于二次。在其后的法令中,免除小地主出席法院集会之义务。”[12]此时,形式上司法权还由全社会享有,全体民众都有资格通过公民大会被直接选举担任法官,但实际上司法权是由部分富人所掌控的,实践中被选法官一般都是村落中最有权威的人。孟德斯鸠也认为,“多数公民有足够的选举能力,而不够被选资格。”[13]也就是说,多数公民有足够的能力听取他人关于处理事务的报告,而自己则不适于处理事务。欧洲大陆是在11世纪前后,英国则是在诺曼底公爵征服以后,这种民众法院才被封建法院所取代。[14]
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