关于法学学者应不应成为法律职业共同体中的成员，存在不同的见解。分歧主要在于实务部门中的法官、检察官、律师间的同质性更为充分，而学者的职业性质和工作内容与前者有很大不同。传统观念甚至认为学者只有在权力关系暂不发生作用的地方才能发展知识，即只有在命令、要求和利益之外知识才能发展，因此远离法律实践领域是获得和发展知识的条件之一。

例如，就我国的情况来看，有学者认为法学学者并不是法律职业共同体中的一员。“首先，教师向学生传授的主要是法律知识而不是法律技能。因此，承担法学教育的法学教师，实际上扮演的是一个知识分子的角色，其功能与普通的大学教师别无二致。法学教师被作为法律职业圈外的一类人来看待，与法官、检察官、律师等不是一家人。其次，法学教师是法律的旁观者，他以局外人的外在眼光来观察和评价法律，他们所传授的知识和方法并不能给法律从业者提供前提性条件，因此，法律职业并不依附于大学教师和大学的法学教育。最后，法学教师的法律思维方式并不完全转化为法律职业思维方式，而是一种人文社科式的知识性思维方式，因而与法律职业者的法律思维模式并无通约性。这些差异导致法学教师被排斥于法律职业的群体外。此外，由于法律职业长期以来被认为是一种专门工作，法律职业者与作为知识分子的法学教师难以形成思维方式上的相通性和共同性，于是法学教师也就很难融入一个以思维方式、利益为共同基础的共同体中，相反，他们之间在法律情感、法律评价、职业志向等诸多方面都存在长期的截然对立和冲突。”^[22]但是，我们也可以从另一个角度来看我国的现实。首先，虽然法学教师是大学教师中的一部分，但是他们兼职律师职业，在法律事务部门挂职，担任实务部门的特聘教授等情况并不少见。他们并没有脱离法律实践，其思维方式与法律职业思维方式是可通约的，与其他知识分子有明显的不同，因此不能完全把其作为法律职业圈外人来看待。其次，大学教育所传授的法律知识是作为法律职业者必备的要素，进入法律实践领域所要通过的司法考试也主要以这些法律知识作为考试内容，且不说在体制安排下法律技能的习得是由实务部门来承担的，即传授法律知识又培养法律实务技能已然是我国法学教育中改革的方向；因此，不能把大学教育中的偏颇作为否定法学教育为法律从业者提供前提性条件的理由。最后，在构建法治国家的目标下，以及在司法体制的改革过程中，法治理念和法律精神在法律职业者当中已得到相当程度的确立，“专政工具”的法律职业性质已经得以转变；法官、检察官、律师、法学学者们在法律情感、法律评价、职业志向等诸多方面也存在一定程度的融合。从这三个角度来看，也可以得出我国的法学学者是法律职业群体中的一员的结论。

而且，毕竟学者和实务部门的法律职业者们共同担负着发展法律的使命，现代社会的发展也使对“权力知识关系”的分析并非完全建立在“认识主体相对于权力体系是否自由”的基础之上，发展新的法律知识领域和预设并建构法律权力关系始终处于互动的过程之中，现实中学者和实务者之间存在的流动关系，也向我们证明了这一点。德国和日本的法律中就有法官可直接从法学教授中选择的规定，是为流动；《德国民法典》的理由书中甚至明确指出，“在缺少立法措施之场合，以法学为法”，在法律解释存在疑义时，对此拥有最终决定权的，不是法官而是教授；在欧洲大陆，经过法律学者评注的先例具有最高效力，而法院的判决却在其下，学者的权威可见一斑；而在美国的法律职业发展过程中，其职业类型几乎全部是律师中分化而来，包括法律教师最初也是开业律师中的一部分人拿出自己的部分时间进行法律教育工作，由此形成一个特殊的法律职业群体，法律学者群体。他们不为利益驱动，不顾同僚的偏见，只为自身兴趣而发展法律理论；学者与实务者的一体化不言而喻。至此，无须赘言，学者作为法律职业共同体中的成员理所当然。

斐迪南在《共同体与社会》中说：“共同体的意志形式：具体表现为信仰，整体表现为宗教；社会意志形式：具体表现为学说，整体表现为公众舆论”，^[23]而“法作为应该和许可做、要求做或允许做的事情的内容，从根本上说是一种社会意志的客体。”^[24]因此，如果说法律职业共同体的意志具体表现为对法律的信仰，那么社会的意志、法学学说，就要靠法学学者来完成。

任何时代都必须重新书写自己的法学，这是时代进步对法学学者的要求。如果说法官、检察官、律师们是法律的严格解释者，他们所关心的是法律事实上是怎样，那么法学学者就是法律宗旨的探求者。他们所关心的是法律应该怎样；他所做的就是尽自己的力量去探索，正确地使用法律的术语提出自己的看法，使法律的原则和正义保持一致，使法律尽可能确定并必须正义。制度的演进也是知识积累的过程；当法律知识的累积足以促动人们意识的转变时，法律制度才会随着思想的飞跃而进步。法学学者透过法律上的一般概念的眼睛观察时代的跃动，观察每个个人的具体命运，思考法律所应该做的和能做的是什么，从而以法律的精神和正义的力量为时代的发展和个人的权利提供完美的诠释和保障。它所带给人们的绝不仅仅是法律规则本身，而是以先进的法观念使法律精神和正义力量深入人心。因此，无论是“法律面前人人平等”还是“罪行法定”，无论是“意思自治”还是“私有财产神圣不可侵犯”，无不渗透着法学学者追求进步的思想、探求完美的立法、走向正义的真理之路的拳拳之心，也展示着法律制度随着思想的跃动而迈进的步伐。

没有单独哪种学术思想或进路，能够永久地捕获法律的复杂性。因此，法学学者不断地探求法律宗旨的目的在于及时为社会提供法律的指引。在立法尚未做出反应的情况下，以敏锐的洞察力感知社会现实和立法需求，在学术上不断地创新，为引导和规范社会生活的新气象、新问题提供指引和参考。因为学理的解释和研究为实践中的摸索提供了种种可能，并可节省实践中的资源消耗，同时缩短制度建设的时间。另外，法庭评议和判决理由与法律教育和法律理论之间存在反馈机制：对一些案件中出现的特殊问题，往往是一些理论学说提供了解决问题的方法。因此，对学识的强调和增进，势必会使法律体系的合理化程度得到不断提高。

同时，让学术成果在现实中生根开花是学术研究的真正价值所在，然而这又不仅仅是学者所能够完成的。在全社会的法律观念成功改变之前，任何学术成果都不可能顺利地转化为可践行的法律制度。因此，需要学者跳出象牙塔，跳出狭义的范围和司法领域的局限，拓展研究视阈，兼顾社会中的其他领域，以综合的、整体化的视野和思维思考法律问题和社会问题，把法律思考转化为对公众和社会的法律关怀，把自身的法律思想转化为社会的法律共识或是公众舆论，让社会体会出法律的良好愿望，从而使公众达到对法律条款的合理性的充分信任。并因此不仅影响律师、法官和检察官们，而且影响为数众多的治国之才，为社会造就具有法治思想的各行各业的职业者，使法学不仅成为正义之学，而且成为治国之学、强国之学和安邦之学。

不仅如此，司法实践中法律职业的实务者们面对种种的诱惑和压力，有可能使司法结果偏离法定价值。此时则需要学者们拿出宝贵的勇气和智慧为权利而“斗争”，批评和修正有违法治精神之行为，重建或再建法律价值。之所以说是“斗争”，必然意味着想他人所不能想，言他人所不敢言，面对着种种烦琐、复杂、压力和个人利益，敢于以法律的精神和正义的力量从高视野和高角度提出前见和预见，推进法制的创新和法律理念的进步，引导新生事物，解决新生矛盾。因此，始终保持理想的法律价值体系的完善和完整，从历史的、学科之间的、逻辑的和社会结果等的相当广泛的角度评价法律和法规以及有关的理论，是学者在维护法治、推进法制改革中所肩负的重任和要做出的学术上的贡献。

要做到这些，法学学者本身必须适应现代社会的需要，随着社会的发展变化而转变视野和思维，并勇于挑战自己昨天的知识边界，以批判和独创的精神设计出符合社会需要的理念和法律。如果说在过去，法学学者的任务在于设计一套机制用于消除危险，束缚盲目的或躁动的居民，避免大规模聚会造成的烦扰，那么现在他们则被要求设计一种起积极作用的，能够强化对每个人利用的，把各种力量引入一种经济系统从而转变成生产力的机制。因此，就必须研究利益及其变化、研究人们考虑利益的方式，研究如何调动各种积极力量，如何减弱各种可能的消极力量，找出其中的法律关系；同时一定要看到将来，设想各种可能发生的偶然情况，然后运用适当的法律语言为各种意外做好准备。

【注释】

[1]［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第265页。

[2]［美］H·W·埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，生活·读书·新知三联书店1990年版，第105—106页。

[3]季卫东：《法律秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第198—199页。

[4]［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第264页。

[5]［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第326页。

[6]［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第266页。

[7]［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第303页。

[8]［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第271—273页。(www.daowen.com)

[9]［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第308—309页。

[10]［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第319—333页。

[11]［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第339—360页。

[12]［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第360页。

[13]［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第264页。

[14]［德］斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第318—319页。

[15]［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第67页。

[16]舒国滢：《法律职业呼唤法哲学智慧》，载《人民法院报》2002年4月8日。

[17]［英］丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版，第98页。

[18]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第278页。

[19]林钰熊：《检察官论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第16页。

[20]李学尧：《法律职业主义》，载《法学研究》2005年第6期。

[21]李学尧：《法律职业主义》，载《法学研究》2005年第6期。

[22]杨海坤、黄竹胜：《法律职业的反思与重建》，载《江苏社会科学》2003年第3期。

[23]［德］斐迪南：《共同体与社会》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第321—322页。

[24]［德］斐迪南：《共同体与社会》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第329页。