如果说法官是法律职业共同体的典型代表的话,那么律师可谓法律职业结构的基础和法律职业共同体的标准代表。首先,是因为在诉讼事务和非讼事务构成的所有法律事务中,检察官以刑事诉讼为主,法官以各类诉讼为业,律师的业务范围则覆盖了所有的诉讼事务和非讼事务。而在市场经济发达的国家中,非讼事务大大多于诉讼事务,律师所从事的非诉讼业务又几乎占到其业务的八成左右,其业务范围涉及经济事务、政治事务、社会事务和公共管理事务。因此,从法律职业群体的内部结构和规模来看,如果说它呈金字塔状,那么最上面的是业务范围较窄的检察官,中间则是以各类诉讼为业的法官,处于塔底基础位置的是覆盖了所有法律事务的律师。其次,是因为在诉讼活动中法官、检察官的分工明确、比较固定,往往形成其涉法面较窄的事实,而律师的法律知识和职业技能则更为全面,若此才能够代理各类讼案。最后,是因为律师职业的发展途径比较宽。在很多普通法系国家中,法官是从优秀律师中选择的,检察官则是由政府律师出庭公诉而具有公诉人身份的,就是在一些大陆法系国家,律师、法官和检察官之间也设有职业交换制度。因此这些国家的法学教育主要以律师的职业要求为基础形成培养目标和培养模式,唯有如此,才能使培养的法律人才具有较好的适应性。所以,美国仅有法官约5万人,而律师则近百万人,这一比例实际上也印证了这样的比喻:在发达的市场经济社会中,如果税务人员是经济警察,那么律师则是市场经济顺利运行的润滑剂。正因如此,中国领导人多次强调:中国搞市场经济需要三个“30万”,即30万律师、30万注册会计师、30万税务人员。
从作为国家上层建筑的法律体系中的角色定位来看,如果说法官、检察官是为国家服务的法律职业者,那么律师则是为社会服务的法律职业者,尤其是在取得法院责任和当事人责任的平衡方面,对维护人权和司法公正发挥着重要功能。而律师越是自主和独立,对于隐蔽的法律救助要求的反应余地就越大,就越能关注权益、监督权力,因为对于他们来说,制度化的东西越少,受到的约束就越少。因此,在现代多数国家中,律师是深入社会生活最广泛的法律职业者,与法官和检察官不同,他并不具有国家职权性,而是典型的自由职业者。
自由职业的特性决定了律师必然以个人利益作为其行为起点,但法律职业的总体特征又把他规制在法律职业伦理的框架之内,要求他对自我利益的考虑不逾越正义的边界,否则就会被排斥在法律职业之外。因此,源自法律本身的社会责任是他必须承担的东西。由此使得律师成为法律职业共同体中最具矛盾冲突的角色,使得他必须对社会负有义务,既要全力维护委托人的利益,又因不得阻碍司法而止步于非法行为;既要尽力为委托人辩护,又要不贬低和激怒反方;既要获取更多利益,又要生财有道,取之有方,不得为了取悦于委托人、法庭和第三方而损害职业准则。
因此,律师的职业本质是法律业务活动与经济活动的混合体。律师的权利属于私权,而法官、检察官的权利属于公权,这是律师职业与其他法律职业的本质区别。美国联邦最高法院首席大法官曾说:“律师职业是由商人和神职人员所组成的微妙混合体。”前者以追求利益的最大化为目标,后者漠视经济上的诉求。一定程度的商业化能促进律师职业目标的实施,但过度则会损害这一职业。律师职业本身即包括着公共利益和当事人利益、当事人利益和自身利益的冲突和调和。律师职业不仅仅是“饭碗”,它也应是实现自我抱负的平台。漠视律师职业的经济性或商业性,仅强调法律性和政治性,将混淆律师与法官、检察官的本质区别。
就律师的工作内容而言,在于为当事人提供法律咨询和帮助,并在诉讼中向检察官和法官展示己方的事实、证据、诉求和理由以及他们容易忽略的法律问题;其工作性质的基本方面是技术性的,除了职业准则外,不应对其附加更多的道德期望。但就职业特点而言,律师始终处于竞争之中,他必须和同业者竞争,在法庭上和法官、检察官及对方当事人巧妙周旋,尤其是在商品经济时代,作为自由职业者要最大限度地为自身谋取利益,这就可能导致一种倾向——采取一切技巧来规避法律或建议当事人轻微违法,这就与法律职业所承担的法律责任和社会责任相矛盾。那么,究竟该如何看待律师的功能和职责?
就律师个人而言,职业特性决定了律师在诉讼中必然以追求胜诉为目的,而为此目的则最易偏离职业伦理而导致道德危机,这已成为不争的现实。例如,美国某律师曾说:“我不明白为什么我们不应最终站出来直言不讳的声称,律师的职能之一是为他的委托人撒谎;我想,偶尔,我曾表示过,我相信事实如此。”一位华尔街的律师更是坦率直陈:“最令人兴奋不已的是你有错时打赢了官司”。这种现象的出现无疑偏离了律师职业的传统模式,损害了社会对其作为法律职业者本应该具有的正义性形象期待;这是律师疏忽实现社会正义的使命而片面追求个人利益导致的结果。
就我国现状而言,“尽管实务中也有许多以维护弱者权益为己任的维权律师,但通过对我国律师界最近关于律师职业定位的研讨观点以及相关社会调查数据的整理,我们或许可以得出结论,我国律师界对自己职业定位的认识和期望,主流观点是以赚钱为目的的法律技术师。在这种理念下,律师们普遍认为,自己从事这门职业,最主要的目的是营利、赚钱、谋生。为了实现这种目的,执业过程中不能为公众承担过多的责任和义务,应该遵循一种对公众无道德责任、党派性伦理的职业伦理。其实,我国大部分律师最想喊出的口号无非是,商业主义的经济自由与无道德责任感、职业主义的市场垄断与独立状态、国家主义的社会地位和保障。这实质上就是一种典型的技术性职业主义观。”[20]
种种事实使得人们既期望把律师看作正义的化身,像是一个维护法律与正义的斗士——的确有这样的律师;又往往能够看到律师扮演着邪恶、不诚实的角色,好像就是一个钻法律空子、亵渎法律的恶魔。其实,客观而言,律师既不代表正义也不代表邪恶,他只是以依法维护委托人合法权益的方式去实现维护正义的目标。律师既不是天使,也不是恶魔,只是通过参与司法活动的整体过程去体现并实现正义。(www.daowen.com)
客观地看待律师角色的根据在于,律师的职责常常体现于各种冲突之中。例如,在民事诉讼中处于原告与被告的冲突之中;在刑事诉讼中则是控辩双方的冲突之中;在其他法律服务中,又是其委托人利益与相关主体的利益冲突之中;有时候,还会发生律师职业道德与社会道德的冲突。既然律师的职责是为其中一方服务,他要以维护委托人的利益为己任,就必然具有明显的立场性,因此,律师和委托人共同作为冲突当中的一方,显然不能代表正义。这正是律师这种职业所特有的突出特征。正是这种鲜明的立场性,使律师不可能成为正义的化身和公平的代言人;但也正是这种鲜明的立场性,使得律师又维护着正义。他以最大限度维护委托人利益的方式维护着法律的天平。作为当事人的代理人或委托人的代言人,律师以法律的中立性和技术性作为逻辑起点,将个人主义和自由主义作为哲学基础,以非伦理性和非道德性的法律操作方式,通过“无公共责任性”的代理,使多元伦理观通过宪政体制的安排在法律运作中得以体现、确立与维护,有利于对个体权利的保护,[21]也为其立场的鲜明性和职业的合法性提供了理由。而且,伴随着社会关系的多样化,法律日益走向复杂,普通公民面对日益膨胀的法律体系存在诸多盲区,而精通法律的律师,利用其所具有的法律知识和法律技能,以及法律职业者的身份,尤其在与司法机关打交道的过程中往往能发挥一般公民所不具有的优势,可以说,律师在诉讼中实际上行使了一种“平民司法的职能”。也因此,使得律师成为维护正义和追求公平的一种不可代替的社会职业。这就是律师职业与公平、正义之间对立又统一的辩证关系。律师不代表正义,但律师又维护着正义。从形式上看,律师是委托人利益的代言人;从本质上看,律师则是构建法律公正的必备要素。虽然律师常以“无公共责任性”代理的方式处理法律事务,不做社会伦理性和道德性的过多考虑,也会带来个人利益的最大化。但是,法律活动直接影响社会共同福利,法律职业的公益性是职业者不能忽视的,不关注公众利益并对其负责将会使法律业务从一项职业转变为服务性交易。虽然律师的工作目的总是现实的,大多数人的出发点是经济利益或仅仅因为这是工作而已,并不是出于某种理想化的动机,但是世界各国的法律制度或律师制度都没有任由律师倾向于完全趋利。例如,法律制度中的指定代理、法律援助,以及向贫困者或慈善机构提供免费或减费的法律服务等,甚至有些国家还有专门的公益律师。这些都表明使律师承担一定的社会义务不仅是法律职业的需要,也是社会正义的需要,律师既可能具有私利,又应当承担责任。西方多数国家的法官、检察官也产生于具有丰富司法实践经验、德高望重的律师,这也是以法官和检察官职业的神圣和庄严作为律师行为正当的坐标和指向。
从本质上来说,律师追求的个人利益、当事人的合法权益以及社会正义这三者之间的关系是统一的,当事人合法权益的实现,是律师追求利益最大化的最佳条件,从结果上来说,也最终实现了社会正义。因而作为当事人的代理人和代言人,为当事人据理力争是分内之事,也是维护公民的基本人权和实现社会正义的应有之义和有效途径。但是要为当事人据理力争,在尊重当事人合法权益和法律尊严的前提下实现个案的胜利,而非不顾道德准则和事实真相以合法的形式达到各种不正义的目的。因此,就律师与委托人的关系而言,律师的业务基础在于当事人的委托,他必须尽全力维护委托人的合法权益,并在此基础上实现个人利益。这其中,忠诚是一个基本因素,这是律师与委托人之间关系的一般原则。但是,律师的角色不是委托人的党徒,作为独立的法律职业者,律师一方面要独立于委托人,另一方面要对法律负责。
就独立于委托人而言,首先,律师代理,包括指定代理,并不意味着律师对委托人的政治、经济、社会或道德观点及行为的赞同,律师的职业责任在于对委托人的目的进行评估,并相应地校准律师本身的行为;其次,律师有权力决定行事之方法。为了保证有效的代理,律师必须能够“控制当事人”,以确保当事人的行为遵从律师的引导。尽管律师必须尽最大努力热忱地为委托人的利益服务,但是律师不一定要为委托人争取每一个能认识到的利益。律师在其职业能力领域内,有运用战略、战术问题的最终定夺权。
就对法律负责而言,当事人仅能就本案得到律师的忠诚,因为律师在另一案中可能必须坚持相反的观点。基于这种职业性质,律师的行为只能以法律为标准和取向,否则会失去职业本身的确定性。同时,律师要常常抵制当事人的压力并使他们认识到他们所处情形的严峻事实。在这个意义上,律师是作为一种缓冲器站在当事人的未必合法的期盼和社会的利益之间;在这里,与其说他代表着当事人,不如说他代表着法律。因而,为其有效代理,律师决不能鼓励或帮助委托人去犯刑事罪或教其如何违法又能免受惩罚。律师毕竟是为社会服务的法律工作者,其业务活动以公众的信赖为基础。律师的言行是当事人认识法律和司法的主要信息来源。律师不正当的行为,不仅损害当事人的实际利益,而且是当事人产生法律不严肃,法律职业者不正的印象和认识;这不仅会严重破坏法律和司法的信赖基础,而且会对行业的生存造成威胁。因此,律师不仅要胜任和诚实的代理当事人,而且也要维护法律,应通过适当的合法手段,为其委托人寻求合法利益。也因此,除了自然淘汰,律师本身的自律是自身和行业发展的关键要素。如果律师的道德大厦崩溃了,那么这一行业就将无以为继。为此,作为自由职业者,其职业活动虽不受国家职权的控制和干涉,但仍应保持其自身应有的品格,维护律师界的整体声誉和形象,从各国司法实践来看,律师协会作为行业性自律组织对维持律师本身的严格自律起到了很好的作用。
另外,作为职业的一个特点,在法庭上,律师总是代表着当事人一方对抗另一方或是对抗国家公权力的追诉。作为一支相对独立的力量,也作为对立于国家的一种方式或手段,律师的存在将在很大程度上制衡权力,并最大限度地减少并防止对权利的侵害。同时,作为司法专横的对立物,他们也是促动司法过程中的民主的因素。然而这也就使律师总是处于一种被对立的地位中,而律师又不像法官和检察官那样有着可依凭的权力,因而明确律师的权利以保障律师的合法地位和权益从而增强其对抗性是这一职业最需要的。例如,赋予律师豁免权、调查取证权等,既可以减少律师的后顾之忧,使其大胆进行辩护,又可使律师在诉讼中与执法人员地位平等;这也是律师正义得以实现的制度保障。
社会的发展及分工的日益细密也带来了法律专业的细化,专利、税务、商事、信贷等专业律师的出现极大地加深了法律事务的专业性。律师职业的这种专业化发展方向不仅迎合了社会对法律的需求,而且也将带动整个法律职业的专业化;这也是法律职业群体共生和共发展所必然要走的道路。
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