近年来，社会性别作为一个分析工具在人文社会科学研究领域的运用逐渐增加。它强调在资源、责任和权力的分配方面存在的性别不平等，其批判性已经使其成为审视两性之间看似既定的权力关系的必要视角。具体到历史研究中，社会性别分析提示了历史书写中妇女的失语以及揭示这种失语背后的历史过程的研究方法。而在法学研究中，“社会性别分析是运用社会性别视角对传统的以男性为中心建构的法律进行分析评判，发现并指出法律对社会性别偏见和女性屈从地位的塑造和建构”。^[28]

由于社会性别理论的深刻影响，此前已有学者从这个视角对清代通奸行为和法律规定中的相关内容进行过研究。黄宗智分析了清代法律关于奸罪的几种说法并指出，强奸与和奸的使用最频繁。强奸与和奸虽然是一组对立的概念，然而妇女在其中的角色都是被动的，区别只不过是一个被迫，一个配合。官员在现实中无疑会遇到妇女较为积极地发生奸情的情况，为此，他们也会使用一些相应的词汇，如通奸或相奸，在一定程度上显示出妇女的主动性。对于官员来说，由于法律的语境中没有妇女主体性的位置，因此他们不会让妇女在奸情案中以主动的形象出现；如果案情与法律规定相差太远，最常见的行为是转而比附其他律例来解决量刑问题。

苏成捷指出，由于清代死刑案件的审理执行严格的“口供主义”，使得强奸者的招认成为强奸案定性的最终依据，这就要求妇女在作为绝对的受害者这个问题上不能有任何疑点。^[29]这对妇女来说显然是十分苛刻的。

戴真兰关注妇女的主体性问题。为其撰写书评的作者费丝言指出，在明清以降高涨的贞节文化下，妇女究竟是不是被动的受害者？这成为近年来很多学者开始思考的问题，已经有学者由理性考量的角度，指出在当时的法律制度、文化氛围下，守节的确是妇女现实上相当可行的一个人生选择。^[30]戴真兰的研究则进一步认为，在当时的法律框架与社会环境中，妇女为维护个人名誉而选择自杀未必是消极的逃避，反而有可能是一种攻击性报复行为。^[31]

作为本文的结束，笔者亦试着从社会性别的视角出发，对于“行奸复拒奸”引发的刑案及相关的法律做一个简单的分析。

首先，关于法律条文背后的逻辑。

法律对于“行奸复拒奸”所规定的“和奸之后，本妇悔过拒绝，确有证据”一句，其内在逻辑与认定强奸罪的逻辑是一致的。大清律例：“强奸者，绞（监候）。未成者，杖一百，流三千里（凡问强奸，须有强暴之状，妇人不能挣脱之情，亦须有人知闻，及损伤肤体，毁裂衣服之属，方坐绞罪。若以强合以和成，犹非强也）。”小注的内容说明，清代法律对于强奸的界定是非常严格的，前提是妇女毫无挣脱的可能性，而且其抵抗行为还必须有人证明。如果以强为始，以和为终，仍不能视为强奸。

根据薛允升的按语，律内小注来自《读律琐言》：“问强奸，须观强暴之状，或用刀斧恐吓，或用绳索捆缚，果有不可挣脱之情，方问绞罪。若彼以强来，此以和应，始以强合，终以和成，犹非强也。”之所以有这样的要求，是因为“律称和奸者杖，强奸者绞。轻重悬绝，最宜分别”，和奸与强奸的处罚差别太大。“以其或强来和应，或始强而终和，或因人见而反和为强，或惧事露而诈强以饰和，及获非奸所，奸由指摘者”，种种情况，均不能坐以强奸罪。

虽然看起来立法的出发点是为了谨慎行事，区别对待，但是造成的后果是对于强奸罪的认定要求妇女殊死抵抗，否则即便以和奸论，强奸与和奸成为非此即彼的关系。由此，也决定了妇女的拒奸行为无疑必须是激烈的，从律例将拒奸的规定放在“人命”部分可见一斑。如果没有殊死抵抗，她们即便是被迫与从前的奸夫发生关系，也仍被称为和奸，其中的区别无论是在法律层面还是在社会舆论层面，对于她们的影响都至关重要。

其次，关于对犯奸妇女的追究。

从上述“行奸复拒奸”案的拟罪量刑可以看到，无论拒杀奸夫者是否该妇女本人，行奸的初始原因如何，后来是否拒奸，一旦案件发生，该妇女都会被追究以往犯奸之罪。

如赵朱氏案中，承审官员称，赵朱氏系曾经犯奸之妇，拟杖决流赎。所谓“杖决流赎”，是指杖刑决发，流刑收赎。按照大清律例中赎刑的规定：“老幼、废疾、天文生及妇人折杖，照律收赎。”但是同时又规定，“妇女犯奸，杖罪的决”^[32]，“的决”的意思是执行不许收赎。因赵朱氏曾经与何庭溃有奸，故有此拟。赵王氏案中，赵王氏“合依纵容妻妾与人通奸奸妇杖九十律，应杖九十，折责三十五板，系犯奸之妇，杖罪的决。仍离异归宗。”魏查氏案中，她虽然讯无知情同谋之事，却仍照纵奸本条科断。“本夫纵容妻妾与人通奸，奸妇杖九十律，折责三十五板。系犯奸之妇，照例的决”。

犯奸妇女与没有这方面过失的妇女（所谓良人妇女）的法律地位也不平等，按照法律规定，“又如见妇人与人通奸，见者因而用强奸之，已系犯奸之妇，难以强论，依刁奸律。”^[33]朱小奶与姜氏通奸案，报上刑部后遭驳回，除了前述理由外，还有另外一个理由：姜氏系失节之妇，“难与抱璞完贞同日而语”，因此，朱小奶的行为与因奸威逼之条不符，与污人名节被诬自尽之例也不同。作为曾经犯奸的妇女，姜氏的自杀不仅不够被旌表的资格，甚至连名节被污都算不上，换句话说，她是没有名节可言的。

薛允升在“妇女拒奸杀死奸夫”条例之后加按语：“此指所杀系先与和奸之人而言，因其悔过拒絶，是以量从末减。……犯奸门内载有悔过自新，仍以良人妇女论之文，应与此条参看。”

所谓犯奸门内相关条文，指的是：“轮奸已经犯奸妇女已成者，为首发黑龙江给披甲人为奴。为从同奸者，杖一百，流三千里。同谋未经同奸余犯，杖一百，徒三年。因而杀死本妇者，首犯拟斩立决。下手为从同奸者，拟绞立决。未同奸者，绞监候。同奸而未下手者，发黑龙江给披甲人为奴。并未同奸，又未下手者，杖一百，流三千里。如致本妇自尽者，首犯拟绞监候。为从同奸者，发黑龙江给披甲人为奴。同谋未经同奸余犯，杖一百，流三千里。若轮奸未成，首犯杖一百，流三千里。为从杖一百，徒三年。因而杀死本妇者，首犯拟斩监候。为从除案系谋杀，仍照谋杀本律分别曾否加功问拟外，如系殴杀帮同下手者，发黑龙江给披甲人为奴。未经下手者，杖一百，徒三年。如致本妇自尽者，首犯发黑龙江给披甲人为奴。为从杖一百，徒三年。如妇女犯奸后，已经悔过自新，审有确证者，仍以良人妇女论。”

薛允升按：“此条系嘉庆十九年，由本门轮奸良人妇女例内摘出，另纂为例，二十二年、道光六年修改，二十五年改定。”

而“本门轮奸良人妇女例”则指：“轮奸良人妇女已成之案，审实，照光棍例，为首拟斩立决。为从同奸者，拟绞监候。同谋未经同奸余犯，发黑龙江给披甲人为奴。因而杀死本妇者，首犯拟斩立决枭示。为从同奸又帮同下手者，拟斩立决。同奸而未下手及下手而未同奸者，构拟斩立决。其同谋而并未下手，又未同奸者，发黑龙江给披甲人为奴。如致本妇自尽者，首犯拟斩立决。为从同奸之犯，均拟绞立决。同谋未经同奸余犯，发黑龙江给披甲人为奴。若伙谋轮奸未成，审有实据者，为首发黑龙江给披甲人为奴。为从杖一百，流三千里。因而杀死本妇者，首犯拟斩立决。为从帮同下手者，拟绞立决。未经下手者，发黑龙江给披甲人为奴。如致本妇自尽者，首犯拟斩监候。为从发黑龙江给披甲人为奴。”^[34]

可见，法律对轮奸罪的惩罚因受害者的身份不同而不同，犯奸妇女与良人妇女虽然受到同等程度的伤害，加害者得到的惩罚却不同，前者相对较轻。作为一种矫正，法律亦有可能给予加害者同等的惩罚，前提是有明确的证据证明犯奸妇女已经悔过，这一要求与强奸罪的定性原则是一致的。^[35]

最后，关于妇女主体性的湮没。

应该说，“行奸复拒奸”类案件，为我们提供了一个观察清代妇女主体性的特殊角度。在本文中所列举的案件中，姜氏之拒绝朱小奶是嫌其“不济事”，公然表达了她对于性爱享受的要求；萨克达氏与西楞厄之间的关系保持了长达二十余年，但是仍然拒绝与其一起逃走。还需要指出的是，在一般的奸情案中，比较容易出现的情况是本夫或奸夫有较为激烈的举动。而在“行奸复拒奸”案中，虽然本夫或奸夫也可能有激烈举动，但是妇女的主体性有比较突出的反映，如路氏怂恿并协同丈夫将刘西禄打死。

然而如前文所提黄宗智的研究所揭示的，在传统社会中，妇女的主体性是不被重视或提倡的，主流意识形态强调的都是其作为被动接受者的一面。王又槐的《办案要略》在区分几种奸情时特别指出：“和奸者，乃奸夫奸妇两人苟合成奸，本夫与父母不知情也，若一知情而纵其往来，不加以防闲，则为纵容通奸，或本夫与父母知先有奸而后受奸夫之贿，任其出入，亦曰纵奸，或夫与父母希图奸夫资助，商诸妻女而妻女乐从者，则曰卖奸。”^[36]可见，当所谓妇女的所谓“家长”的行为加入其中的时候，妇女的主体性就被搁置一边，转而强调其客体的一面。

在这一前提下，虽然文中所引材料主要来自司法档案，且其中有大部分是所谓“口供”，却同样是经过“规范化”的。所谓“规范化”，除了令案情与拟罪量刑严丝合缝之外，还包括令司法审判达到恢复社会秩序的目的，因此，即便是口供，也无疑经过意识形态的加工。在这种情况下，对于妇女犯奸案由的说法、对于行奸复拒奸妇女心态的解释，等等，自有其固定的说法。例如，对于前文所提到的姜氏嫌弃朱小奶的行为，承审官员所拟的说法是：“姜氏年少性淫，不畅所欲，遂生憎嫌之心”。对于妇女主观愿望的贬斥态度暴露无遗。对于萨克达氏不肯与西楞厄一同逃走，承审官员表示了深刻的怀疑：“况萨克达氏与西楞厄通奸二十余年，西楞厄兄嫂素所稔知，而西楞厄欲带令同逃，萨克达氏即将其语向姑父多隆阿告知。是该氏与死者通奸，丑声外扬，不独众所周知，即该氏亦毫无讳忌，乃于多年奸好均谓为被逼所致，岂堪凭信？”这种质疑背后是对妇女在无外力干涉的情况下拒绝维持与奸夫关系的不理解和不信任。

总之，由通奸案观察两性关系中的妇女，无疑是在史学和法制史领域推进社会性别研究的一个重要路径，因此也期待更加深入的研究；研究者从司法档案入手，一方面无疑是借重其“原始”价值，另一方面也需要认识到其中的意识形态问题。

【注释】

[1]中国政法大学法律古籍整理研究所教授。

[2]赖惠敏：“情欲与刑罚：清前期犯奸案件的历史解读（1644～1795）”，载《中西法律传统》第6卷，北京大学出版社2008年版，第378～424页。

[3]赖惠敏：“法律与社会：论清代的犯奸案”，载《明清时期法律运作中的权力与文化》，台北联经出版社2009年版，第175～211页。

[4]郭松义：“清代403宗民刑案例中的私通行为考察”，载《历史研究》2000年第3期，第51～67页。

[5]王跃生：《清代中期婚姻冲突透析》，社会科学文献出版社2003年版。

[6]See Matthew H.Sommer，Sex，Law，and Society in Imperial China，Stanford：Stanford University Press，2000.

[7]Philip Huang，“Women’s Choices under the Law：Marriage，Divorce，and Illicit Sex in the Qing and the Republic”，Modern China，Vol.27，No.1.（Jan.，2001），pp.3～58.(www.daowen.com)

[8]See Janet M.Theiss，Disgraceful Matters：The Politics of Chastity in Eighteenth-Century China，Berkeley：Universtiy of California Press，2004.

[9]为行文方便，文中在排除传统价值判断意味的前提下，仍使用“奸”字来指代男女之间的婚外性关系。

[10]中国第一历史档案馆藏，清代刑科题本缩微胶卷，婚姻奸情类，第994卷，第10号。

[11]中国第一历史档案馆藏，清代刑科题本缩微胶卷，婚姻奸情类，第975卷，第2号。

[12]中国第一历史档案馆藏，清代刑科题本缩微胶卷，婚姻奸情类，第2724卷，第9号。

[13]（清）律例馆编：《驳案集成》卷一四《刑律人命·杀死奸夫》，抄本。

[14]中国第一历史档案馆藏，清代刑科题本缩微胶卷，婚姻奸情类，第131卷，第10号。

[15]中国第一历史档案馆藏，清代刑科题本缩微胶卷，婚姻奸情类，第969卷，第7号。

[16]中国第一历史档案馆藏，清代刑科题本缩微胶卷，婚姻奸情类，第1587卷，第1号。

[17]中国第一历史档案馆藏，清代刑科题本缩微胶卷，婚姻奸情类，第1705卷，第7号。

[18]中国第一历史档案馆藏，清代刑科题本缩微胶卷，婚姻奸情类，第1687卷，第9号。

[19]中国第一历史档案馆藏，顺天府—宝坻县档案缩微胶卷，胶片号28-3-168。

[20]（清）薛允升：《唐明律合编》，怀效锋、李鸣点校，法律出版社1999年版，第700页。

[21]（清）万维翰：《幕学举要》，载《官箴书集成》，黄山书社1997年版。

[22]《大清律例·刑律·犯奸》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第525页。

[23]《大清律例·刑律·犯奸》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第522页。

[24]（清）薛允升：《读例存疑》卷三二《刑律·人命·杀死奸夫》，光绪三十一年刻本。

[25]中国第一历史档案馆藏，清代刑科题本缩微胶卷，婚姻奸情类，第969卷，第7号。

[26]所谓“余人”，指斗殴及故杀人案中，不曾下手致命，又非原谋。《大清律例·刑律·人命·斗殴及故杀人》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第430页。

[27]所谓“加功”，按照沈之奇的解释：“功者，杀人之事也；加者，用力之谓也。故下手杀人、伤人，方谓加功。”《大清律辑注》，法律出版社2000年版，第663页。

[28]林建军：“法律的社会性别分析及其意义”，载《法学论坛》2007年第2期，第137～141页。

[29]Matthew H.Sommer，Sex，Law，and Society in Imperial China，Stanford：Stanford University Press，2000，p.111.

[30]费丝言：“丑事：盛清的贞洁政治”，载《近代中国妇女史研究》第14期，（台北）“中央研究院”近代史研究所2006年12月，第268页。

[31]Janet M.Theiss，Disgraceful Matters：The politics of Chastity in Eighteenth-Century China，Berkeley：Universtiy of California Press，2004，pp.203～208.

[32]《大清律例·五刑》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第83、84页。

[33]《大清律例·刑律·犯奸》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第521页。

[34]《读例存疑》卷四三《刑律·犯奸·犯奸》，光绪三十一年刻本。

[35]需要指出的是，如果单独看嘉庆十九年的条例，似乎是给犯奸妇女提供了一个自新的机会。但是，如果向前追溯，则可以看到，轮奸罪的量刑建立在妇女身份的差别在至少是乾隆四十三、四十四年之前都还不存在，所以并不见于吴坛的《大清律例通考》。据薛允升按：此例（轮奸良人妇女——笔者）原系二条。一系雍正五年定例，嘉庆六年、十三年修改。一系嘉庆六年钦奉谕旨，因纂为例，十九年修并，咸丰元年改定。关于这一变化过程，笔者将在后续研究中进行分析。

[36]（清）王又槐：“办案要略”，载《官箴书集成》，黄山书社1997年版。