日伪控制下的北京地方法院隶属河北省高等法院,脱离了国民政府的司法管辖,但是就审判依据而言,北京地方法院在处理普通刑事、民事案件时,依然以国民党政府在抗战爆发前制定颁行的《刑法》(1935年)、《民法》(1930~1931年)为依据。以《民法》为例,它缘起于清末立法者对《大清律例》进行修订的法律近代化尝试。如果将《大清律例》中“户律婚姻”与历次民律草案和《民法》中有关婚姻成立要件的规定相比较,我们看出近代法律改革的趋势主要表现在:一是法律不再明文肯定家长对婚姻的决定权;二是法律也同时刻意避免国家行政权力直接干涉婚姻行为;三是法律预留了极大的空间,肯定了大众婚俗在婚姻成立过程中的作用。
关于家长对婚姻的裁决权,《大清律例》有如下规定:“嫁娶皆由祖父母、父母主婚;祖父母、父母俱无者,从余亲主婚。其夫亡携女适人者,其女从母主婚。”[97]清政府于1907年开始起草新的民律,于1911年8月颁布了《大清民律草案》,这部仿效德国、日本民法而制定的民法典开辟了民法独立和法律近代化的先河,但是仍然延续了家长对婚姻的裁夺权:“结婚须由父母允许,继母或嫡母故意不允许者,子得经亲属会之同意而结婚”。[98]按照新的法律,父亲的裁夺权是绝对的,母亲的权力是相对的,儿子可以通过亲属会避免母亲的干涉,而女儿则处在家长权力的绝对控制之下。法律馆对此解释为:“婚姻为男女终身大事,如任其自由结合,往往血气未定,不知计及将来,卒贻后悔。……况家属制度,子妇于成婚后,仍多与父母同居,则姑媳间之感情,亦宜先行筹及。”[99]《大清民律草案》颁布不足三个月,清朝灭亡,该法遂废止,但是它为日后的民事立法奠定了基础,被法学界称为“民律第一次草案”。新建立的民国政府继续修订民法的工作,于1925年和1928年又修定了两次民法,其中《民法第二次草案》经北洋军阀控制下的司法部批准,被各级法院使用,《民法第三次草案》由国民党政府制定,因为立法院尚未成立,此法被搁置。[100]《民法第二次草案》关于婚姻的裁夺权,有了新的规定:“(1)结婚,除依1078条第一项规定外,并须经父母允许。父母双方亡故或在事实上不能表示意思时,须经祖父母允许。但年龄满三十岁者,不在此限。(2)父或祖父在,而嫡母、继母或嫡祖母、继祖母无正当理由不允许者,当事人得经父或祖父之允许而结婚。父或祖父不在,而嫡母、继母或嫡祖母、继祖母无正当理由不允许者,当事人得经亲属会之同意而结婚。(3)父母或祖父母之一方亡故或在事实上不能表示意思时,仅须得一方之同意。(4)祖父母双方皆有前项情形时,未成年人之婚姻,须得监护人之同意。”[101]《民律二草》最重要的改革是引入了中性的法律指代用语“当事人”,以提高了妇女的地位,使她们享有与男子同等的结婚权限。1928年统一全国的国民党政府再次开始《民法》修订的工作,国民政府公开宣称此次立法恪守男女平等的原则,在“妻子行为能力”方面,改变了《民律一草》和《民律三草》规定的“妻子为限制行为能力人”的规定,认定已婚妇女平等参与家庭事务,在法律面前是独立的行为能力人。在“婚约”方面,认定婚约并非法定结婚的要件,同时“婚约由男女当事人自行订立”、“婚约与结婚截为两事,结婚不以婚约为前提,虽未订婚约,一得径行结婚”,最后“婚约不得强迫履行,当事人得随时解约。”[102]同时新的《民法》认定“婚姻须基于未婚男女自己之自由意思之合意及举行法定仪式”,由此,立法者不再以法律条文的形式支持家长对子女婚姻的裁决权力。[103]
同时,国民党政府立法者的另一项重要目的是尝试重新调整国家行政权力对婚姻行为干预的尺度。清末《大清民律草案》率先尝试用行政手段直接介入婚姻成立过程,该法律规定法定“婚姻从呈报于户籍吏,而生效力。”[104]随后的两部民法草案,继承了《大清民律草案》中对婚姻成立要件的规定,均要求婚姻只有在呈报户籍吏之后,才有法律效力。在讨论清末户口统计的历史意义时,Tong Lam指出“1909年至1911年的户籍改革用全新的方式展现和治理人民,它摒弃了清朝以前奉行的因俗而治、旗民分治、地方领袖以及用超自然的手段(supernatural forces)治理国家和人民,引入了公民观念和代议制民主的原则(representational politics)”。对于国家而言,户籍改革“将帝国重新绘制成现代民族国家,将臣民转变为公民,这个变化引发了新的知识制造过程(knowledge production),强调直接、持续、全面的统计。与这个知识生产过程相关联的是一种认识人类世界的思维方式,它突出了抽象化、分类化、比较方法和数字统计。总而言之,全国户口统计力图建立起由抽象的个人和户构成的可认知、可计算的人口。户口调查大纲明文规定或暗示这样的户口统计便于[政府]推行诸如警政、监视、教育、公共卫生等规训(discipline)和生命政治干预(biopolitical interventions)的各项措施。”[105]如果将户政统计规定为婚姻成立的法定程序,这可以给国家行政权力介入私人生活提供法律上的确认和制度化的手段。但是三次民律草案中的户政要求并没有被国民党《民法》制定者所采纳,1930~1931年颁布的新《民法》放弃了婚姻成立须经户籍吏登记的要求,代之以简短的17个字“结婚应有公开之仪式及二人以上之证人”[106]。
此处法律条文中提出的“公开仪式”和“证人”是笼统与抽象的,我们可以通过具体的案例和司法解释来了解它们是如何被运用到实际审判当中的。1944年4月10日,北京地方法院开庭审理一起重婚案,被告之一是象牙店老板丁玉玺,河北束鹿县人;同案另一被告是丁玉玺的结拜兄弟、束鹿县同乡、20岁的学徒魏登存。案件起因于魏登存的师兄李镇业,有意将自己16岁的妹妹李玉镶许配人家,经魏登存介绍,准备嫁给丁玉玺。按照李玉镶的说法,她过门为妻。但是结婚之后,李玉镶发现丁玉玺已有妻丁张氏,自己只能为妾。更糟糕的是,丁玉玺和丁张氏有鸦片嗜好,李玉镶要伺候二人吸食鸦片,不得不经常早起晚睡,以致“劳苦不堪”。无奈之下,李玉镶决定向法庭起诉丁玉玺重婚。丁李氏对法官和检察官声明:“这事我家受了蒙骗,原说是为妻的,以后发现他(丁玉玺)已有妻,遂将我做妾,以我这岁数,是万难承认与他为妾的。”[107](www.daowen.com)
本案的关键在于确认丁玉玺与李玉镶之间是否存在夫妻关系,按照被告丁玉玺的辩解,他之于李玉镶是纳妾而非娶妻。新《民法》没有废除妾制,纳妾不违法,但是法律并不承认妾制是一种应受法律保护的婚姻关系,也不承认妾的家庭成员地位,按照白凯的说法,妾处在“法律的真空”(legal limbo)之中。[108]因为妾制不是婚姻行为,纳妾就必须在礼仪过程上与娶妻有所区别,于是庭审的焦点就集中在李玉镶过门时举行的仪式,第一步是确定当事人是否举行了仪式。李玉镶供称她在结婚当天由东鸿泰旅馆上的花轿,并在西河沿天顺店办酒席。第二步法庭要判定该仪式是否公开,即“均为一般不特定之人所共见,即为公开(二十二年院字第955号),”[109]或曰“男女二人,在某一官署内举行婚礼,如无足使一般不特定之人均可知悉之表征而得共见者,纵有该署之长官及证婚人二人在场,仍不得谓有公开之仪式(二十六年院字第1701号)。”[110]李玉镶称“请客有四五桌,我哥嫂均到过。其余客人皆是他亲友,我不认识。”丁玉玺也承认“我母与我妻均到过场,女家是其兄到的场”。庭审的第三步系确定该公开仪式是否系结婚仪式,即“男女二人,约证婚人二人,及亲友数人,在旅馆之宴会厅,置酒一席,如其情状无从认为举行结婚仪式,虽其主观以为举行婚礼,仍不得谓有公开之仪式(二十六年院字第1701号)。”[111]国民政府司法官员赵冰进一步解释:“即使是在公共场所举行宴会为公众所见,或受邀客人知晓该宴会为婚宴,但如果具有常识的人不能认定该仪式为正式的结婚仪式,那么就不能说举行了[满足了法定结婚条件的]公开仪式。换言之,即使公开仪式上摆放着庆祝二人结合的明显物件,但未履行正式结婚仪式,也不构成合法婚姻。”[112]此处成为丁玉玺重婚案中当事人分歧之处,被告丁玉玺、魏登存承认举行宴会,但否认宴会是正式婚礼,可是他们面临很多不利的证据,例如李玉镶是被花轿抬来参加宴会的,宴会席间双方拜了天地等。有关花轿一节,除了当事人的口供,还有旁证:天顺店司账陶广仁称“三十二年九月二十七日,[李玉镶]在我店下轿,结婚住了五六日”;东鸿泰旅馆司账王趋安称“在十月间倒是有一人娶媳妇临特定一间房,没住只上了轿”。最终法庭认定“丁玉玺娶丁李氏(即李玉镶)有公开仪式,用轿迎娶,举行婚礼等公开仪式”,判处丁玉玺“有配偶而重为婚姻,有期徒刑三月,缓刑二年”。[113]
将履行一定的结婚仪式和取得在场证人证明作为判定婚姻成立的法定条件,是清末至民国多次修订《民法》,几经反复的最终产物,是立法官员调整个人、家长和国家对婚姻裁决权的重要尝试。结婚成立要件没有提及传统婚俗中占据主导地位的“父母之命、媒妁之言”,弱化家长权威成为明显的立法趋势。另一个趋势是国家同时也试图主导结婚程序,就“公开仪式”而言,国民党政府在《民法》颁行的同时,曾经创立和推行了一系列政治化的礼仪步骤,例如婚礼现场须摆放国旗、党旗等,男女双方向总理遗像鞠躬,结婚誓言中提及为国家社会服务等。但是我们需要区分趋势和实际结果之间的差异,具体言之,从立法和执法的过程来看,判定“公开仪式”并非要求当事人履行某一种特定的婚礼形式,更不是要求当事人履行国家推行的充满政治符号的政府主导的婚礼形式。按照赵冰的解释:“结婚双方可以任意挑选合适的礼仪方式结婚,例如天主教或基督教教堂婚礼、佛教仪式、伊斯兰教仪式、传统六礼仪式,或现代不含任何宗教或礼仪形式的婚礼”。[114]“公开仪式”是一个模糊的词汇,本身并未说明国家具体支持或者反对某种结婚礼仪形式,按照司法解释上所说,“旧俗新式”都是允许的。
除了“公开仪式”,合法婚姻成立还需“二人为证”,这一要件也同样定义宽泛。只强调了证人的数目必须至少两人,证人并不一定要与结婚当事人有亲属、朋友等联系,也不一定要在法定文件上签名,只要亲自到达结婚仪式现场亲眼目睹仪式过程,既可称为证人。司法解释说明“至于证人虽不必载明于婚书,但须在场亲见,而愿负责证明者以足(二十二年院字第955号)。”[115]根据这样的定义,在丁玉玺重婚案中,李玉镶的父母、哥哥、嫂子、丁宝玺的母亲、丁张氏、媒人魏登存以及天顺店司账陶广仁等,都参加了婚宴,因而成为李玉镶结婚的证人,使这个婚姻具备了法定的要件。
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