在笔者看来，下面三个方面是探讨清末死刑制度改革之得失及其影响时不可或缺的研究领域：其一，普通刑事死罪数目之锐减与特刑死罪的增加；其二，虚拟死罪与秋审制度的终结与替代；其三，刑讯的非法化与非法刑讯的延续。限于篇幅，本文只就第一个问题展开论述。

从历史发展来看，清朝立法中的死罪比起前朝可以说是发展高峰期。唐律死罪二百三十三条^[10]，明律死罪二百四十九条^[11]。清顺治时，律例内真正死罪二百三十九条，至清末死罪达至八百四十余条^[12]。而清末改革则又使该朝成为唐以后死罪最少的朝代：1911年1月颁布实行的《大清刑律》与《暂行章程》，两者相加总共只规定了三十二条死罪。更为重要的是，它从此开启了死罪规定减少的新刑罚时代。民国元年的三月八日，袁世凯颁发《暂行援用前清法律令》，将《大清刑律》中与中华民国国体相抵触的部分删除，由司法部提交国务会议。一个月后《中华民国暂行刑律》颁行，成为北洋时期的主要法典。尽管1914年及1918年间，出台过两部刑法修正案，但均未公布实施。因此法典内规定的二十九条死罪应当没有什么变动。而南京政府于1935年制定的“三五刑法”最终将死罪进一步减少到二十四条。^[13]

但吊诡的是，死刑罪名的减少并不意味着死刑实际执行人数的减少。关于民国时代的死刑实践，只从刑律死罪数目的减少着手，并不能帮助我们了解到事实的全部真相。至少有三个方面的因素是我们了解这个时期死刑实际执行情况必须考虑的。其一，中央政权的实际司法行政范围；其二，不同政权或势力范围相对独立的立法司法权限；其三，普通法与特别法的区别与影响。

前两点并不难理解。关于第一点，民国以降，中央政权积弱，国家处于军阀割据或盗匪在权力真空地带占地为王的分裂状态之下，因此，国法能抵达并落实的地区实际有多少值得更细致地历史学研究。在各种案件中，死刑案件的复核沿袭帝制时代的习惯上报中央政府司法部门复核，因此它也最能反映中央与地方司法部门的实际运作机制是否保持正常通畅。更确切地说，就是地方是否服从中央的权威呈报死刑案件。如果连这个程序都不存在的话，则说明中央政权名存实亡。从笔者根据南京民国政府司法部登记的1928年～1949年各省上报的死刑案件所制的下面五个分布图^[14]，我们不难看到这二十一年间中央政权实际司法执行力的有效区域变动情况。1928～1929年间，全国有24个省向司法部上报死刑案件，如图2-1显示，其中属于中华民国政府宣称的国土范围内的西藏、西康、新疆没有上报案例，东北部分省区也缺乏记录，内地只有贵州和江西没有呈报个案（江西是红色政权辖区）。

图2-1　1928～1929：向司法行政部呈送死刑复核案件的区域分布图

1930～1932年间完全没有统计数据，原因尚不明。1933～1936年间，全国共有19个省上报死刑复核案件，如图2-2显示，最明显的变化是整个东北地区，包括察哈尔省从数据中消失，被日军占领，内地部分只有贵州依然缺席。

图2-2　1933～1936：向司法行政部呈送死刑复核案件的区域分布图

1937～1938年间再次出现统计数据的阙如（可能因为全面抗战动员的缘故）。1939～1940年间，全国只有9个省的上报数据，如图2-3显示，这个情况至少可以反映南京国民政府在此时期已失去对中国领土大部分的管辖能力，但此时贵州第一次在死刑案件复核呈报表上出现了。

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图2-3　1939～1940：向司法行政部呈送死刑复核案件的区域分布图

1940～1944年间，统计数据恢复到19个省（包括汪精卫政权的统计数据），如图2-4显示。

图2-4　1941～1944：向司法行政部呈送死刑复核案件的区域分布图

1945～1948年间，全国有21个省恢复向司法部上报死刑复核案件的制度，其中包括台湾、西康、新疆、吉林与察哈尔等省，如图2-5显示。

图2-5　1945～1948：向司法行政部呈送死刑复核案件的区域分布图

从上列五张图中显示的死刑复核案件记录分布的区域变化，我们至少能够看到一些影响该数据的外部因素：其一，司法相对独立的区域的存在，如西藏；由国外政权掌控的地区之存在，如1945年前的台湾地区，1931～1945年的东北地区；由国内其他政权控制的地区，如1945年后的东北地区。这些地区适用与执行死刑的情况值得进一步研究，笔者在此只将问题的复杂状况提出。其二，因其他因素造成的某些年份的统计数据的阙如。其三，因某些原因某些省份在某些年份数据中的缺失或呈现，如1928～1929年、1933～1936年贵州省长期没有上报数据。这并不等于该省没有死刑案件。这些问题部分涉及第二点的相关论域，即相对独立的司法管辖权内的死刑立法与执法特点，如日本占领的满洲国，苏维埃地区，还有相对自治的西藏等区域。有些学者已开始注意此现象的研究^[15]，但整体深入地研究也还只是开始。

第三个问题则涉及的是统一司法权限内的死刑“双轨制”的问题。也就是在普通刑事法与特别刑事法并置中，死刑适用与执行的区别与联系问题。中国历史上一直就存在双轨并置相互补充配合的立法实践传统。但历朝历代普通法都是国家的主要执法依据，特殊法用于解决一时一地的问题，具有相对的时限与地域限制。清朝自雍正以后，特别法“例”在实践中优于普通法“律”开始逐渐成为习惯，到清朝末年则愈演愈烈，备受诟病。但由于时局动荡，中央政权不得不授权地方解决紧急状态下的问题，因此死刑审理执行权旁落地方的情况，一直无法得到根本的矫正。到了民国，中央政权积弱的情况进一步加深，临时立法更成为政权解决危机的一种主要救助方式。北洋政府以“特别法应先于普通法”^[16]为司法实践的常态，成为许多研究这一时期的法学学者的某种共识。然而，多数学者关注的是特别刑事法在立法层面的问题，鲜有探讨特别刑事法的具体司法实践的^[17]，至于特别刑事法如何影响死刑适用更是缺乏系统的研究。

本章希望通过几组档案材料的分析，对此问题进行初步梳理。第一组材料是北京市档案馆所藏的北洋政府时期杀人案的审理与判决资料，着重分析案件中在适用普通刑事法与特别刑事法时的联系与区别以及对审判结果的影响。第二组材料是中国第二历史档案馆所藏的一组1922～1924年间盗匪惩治案件的材料，着重研究特别刑事法《惩治盗匪法》在军法机关与县级司法部门适用的情况。第三组材料来自中国第二历史档案馆所藏的南京政府司法行政部1928～1949年死刑案件复核登记表，分析这二十年中死刑案件统计中所传达的各种信息。