中华法系的刑法体系延续到19世纪末，体制内的变化与调整虽一直未间断，但刑罚的基本内涵没有本质性的变化。然遭遇到因现代化变革而崛起的西方，其制度与习惯受到剧烈冲击。鸦片战争中清廷因战争失利而导致法权寝失，列强的直接理由就是清廷刑罚“过于严酷不合人道”，“制度目的纯为威吓，缺少感化之意”^[2]，固西人“不忍以重法绳其民”^[3]。事实上，广受西人诟病的内容还包括传统刑制中酷刑、重刑的泛滥、刑讯中肉刑的合法化以及狱制之黑暗。收回治外法权，因此成为维持皇朝内在治权统一性的重中之重。

1902年英国在《通商行船条约》中率先允诺，“一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜妥善，英国即允弃其治外法权”后，美、日、葡等国亦表示在清政府整顿律例后，将放弃其治外法权。这一允诺遂成为清末司法改革的主要动力。光绪二十七年（1902），朝廷著直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞、刑部左侍郎沈家本、出使美国大臣伍廷芳，设立修订法律馆以修订法律，调取研究中西法学人士，并沿聘日本法学博士东京帝国大学教授冈田朝太郎、法学士东京控诉院部长松冈义正为调查员从事编订^[4]，开始翻译欧美各国法律，并着手制定现代形态的新法律。朝廷改革的决心下了，改革的设计师也有了。可是存什么？变什么？怎么变？

改革初始，老臣沈家本十分谨慎，筹备工作以“荟萃同治以来章程，详看编辑”为主，一面同时着手翻译了解西方各国的律法。慈禧太后见改革方案迟迟不出台便亲自“诘问”，沈家本遂召集属下征询意见。对此，时任法律馆提调的董康（1867～1947）回应道：“自宋以后，刑制日趋于重，若凌迟尤形残酷，今欲中外画一，须从改革刑制始。”^[5]“改重从轻”因而成为当时刑制改革的主导方向。然改革刑制就意味着拿大清朝的纲常之一《大清律例》开刀。经过两年多的斟酌，沈家本与伍廷芳于1905年4月24日正式向朝廷上奏《删除律例内重法折》，请求删除旧法中的334条，其中首当其冲的便是凌迟、枭首、戮尸三项以毁灭犯人尸体为目的的酷虐死刑，该折主张三者“一概删除，死罪至斩决而止”。可以说，死刑制度被当做此次刑制变革的突破口。(www.daowen.com)

修订法律馆在日本法学家冈田朝太郎的帮助下又经两年的准备，于1907年8月提交了《大清刑律草案》，该草案仿效了日本刑法修正案，并结合当时的国情对《大清律例》进行了增删。为避免新刑律草案刺激性过大，沈家本着重强调了草案五个方面的技术改进：更定刑名、酌减死刑、死刑唯一、删除比附和惩治教育^[6]，其中直接涉及死刑的就占两个方面。随后草案在提交讨论的过程中引发的礼法之争依然有不少涉及死刑变革的内容。如内乱罪是否一律判处死刑，死刑的适用是否继续依据尊卑、长幼、亲属与凡人之别进行等等。

为平息非议，沈家本对草案中一些被正面攻击的内容进行了修订，并于1910年2月完成了《修正刑律草案》，同时增加了《暂行章程》五条，以为妥协之救济。其内容关涉涉刑的包括：其一，对危害皇室罪、内乱以及杀伤尊长等六个死刑的执行方式不适用绞刑，仍用斩刑；其二，对盗掘尊长亲属的坟墓和抢劫等七项犯罪的量刑加重至死刑；其三，正当防卫不适用于子女对尊长。