关于我国是否有必要增设背信罪,理论上存在着赞成与反对两种立场。持赞成意见的学者认为,首先,背信行为具有严重的社会危害性,侵蚀社会信用良性发展的空间,应当运用刑罚予以惩戒;其次,目前关于背信行为的罪名只适用于特殊领域或特殊主体,难以涵盖所有严重的背信行为,在民法、行政法规制不力的情况下,导致许多背信行为游离在法律规制之外;最后,我国的一些行政刑法中存在着关于特别背信行为的规定,但由于现行刑法不存在与之对应的罪名,导致这些规定成为一纸空文。[11]持反对意见的学者认为我国目前没必要设立背信罪,理由在于,其一,我国虽然没有设立普通背信罪,但设立了一些特殊背信罪,只不过尚未使用“背信”的概念而已;其二,我国现行刑法所规定的特殊背信罪能够涵盖德日刑法所规定的绝大部分普通背信行为,无法纳入规制范围的只是小部分的背信行为;其三,由于背信罪中存在着内涵不清、外延较广的构成要件要素,且涵盖的范围较广,有沦为口袋罪的风险。[12]
笔者认为,虽然反对意见确实存在着一定的道理,但这不足以成为我国否认背信罪的理由。考虑到我国现行《刑法》规制背信行为不力的现状及社会主义市场经济健康发展的需要,我国仍有增设背信罪的必要,理由如下:
第一,背信罪的适用范围更广。如前所述,虽然不能认为我国在规制背信行为的立法方面处于一片空白,但目前存在的规制背信行为的法条只能惩戒特殊领域或特殊主体的背信行为,仍有大量的严重背信行为不能得到有效的规制,危害公民财产安全与社会主义市场经济的健康发展,且使得社会信用状况进一步恶化,带来许多衍生危害。如果说因为之前我国市场经济发展水平较低,尚无需增设背信罪来打击背信犯罪,那么现今我国经济和社会的发展水平已经决定我国有必要增设背信罪,这既符合我国经济发展的需要,也是严密法网的必然要求。(www.daowen.com)
第二,背信行为具有较强的刑事可罚性。无论是根据何种理论,背信行为都破坏了信任关系与诚实义务,严重侵害了公民的合法财产,造成社会信用状况恶化,而市场经济一定是建立在信用基础之上的,没有良好的信用基础和人与人之间的信任,我国的市场经济难以得到充分的发展。此外,在许多场合,由于委托人将价值相当高的财物或财产利益交予受托人处理,一旦受托人实施背信行为,所造成的损失不低于抢劫、盗窃、诈骗等这些常见的财产犯罪,所以从惩罚与预防的角度来说,也有必要增设此罪。
第三,背信罪在理论上存在的一些争论不能成为我国不增设背信罪的理由。事实上,如前所述,许多国家或地区并没有因为存在一些理论上的争论便放弃设立背信罪,反而通过归纳理论上有力的观点与总结判例经验来解释背信罪的构成要件要素,划定合理的刑事打击范围。此外,背信罪的设立也使得这些国家或地区能有效应对实践中形形色色的背信案件,及时惩戒行为人。如日本的“伊藤万”事件、西门子前高管莱恩哈特·西卡泽克背信案以及我国台湾地区郭廷才贪污背信案等。[13]不赞同增设背信罪的另一个理由是我国执法、司法人员水平有限,如果设立背信罪,很容易导致该罪沦为口袋罪的严重后果。对此,笔者认为我国可以借鉴德国的做法。德国自设立背信罪以来,争议从未停歇,尤其针对其是否违背宪法的明确性要求而有着旷日持久的争论,但德国人没有“因噎废食”,认为有违宪的风险就彻底废除背信罪,而是从刑法教义学的角度严格从每个构成要件进行限制性解释,避免其成为口袋罪。[14]
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