（一）行政拘留的犯罪化

在劳动教养制度被废除之后，除了刑罚之外，能够较长时间剥夺人身自由的就只有行政拘留了。行政拘留制度改革也许没有劳动教养制度的改革那样紧迫和强烈，因为与劳动教养动辄以年为单位剥夺公民自由相比，最多剥夺公民自由20天的行政拘留实在是小巫见大巫了。而且，由于行政拘留的性质属于行政处罚，不会对后续的生活带来如刑事处罚那么大的影响，因此即便出现一定的错误，所造成的影响也并不十分巨大，所以，行政拘留就变成了被人遗忘的角落了。

然而，并不是说较短的自由就不是自由。“死刑的实质在于一次性地剥夺生命，而生命其实是可以分解为无数个单元的。如果一个人生命中的某些部分可以不经正当合法程序就被限制或剥夺了，也就等于说他在这段时间里不自由。因此，在我国未来的法治之路上，我们要像重视生命权一样重视自由。”[15]经验告诉我们，但凡某项规则允许一定的例外存在，那么这个例外就会越来越大，至少会有越来越扩大的趋势。如果我们以种种的理由漠视行政权蚕食普通公民的人身自由，那么行政权就一定会有种种的理由去扩大这种权力。例如从《中华人民共和国治安处罚条例》转化为《治安管理处罚法》之后，处罚的权限范围与力度就得到了一定程度的扩张，在处罚的种类、处罚的裁量空间、处罚的幅度、处罚的范围和当场处罚权和收缴权等方面都得到了扩张。[16]所以我们必须事先从理论上划清行政权与司法权的界限，换言之，究竟行政权能否剥夺公民的人身自由？答案是否定的，只有司法权才可以剥夺公民的人身自由。

司法权是一个国家权力体系当中非常重要的一种权力，它虽然不像立法权和行政权那样具有主动性，但恰恰是其被动性的属性，使其在人权保障方面具有了不可替代的价值。司法权是指“依照法律以及依法律的运用和法律的原则建立起来的方法决定‘案件’和‘争议’的权力”[17]。司法权的核心行使机关一般认为是法院，在我们国家检察机关也可以行使一部分的司法权，但传统上警察绝对是被排除在司法权行使之外的。司法权当中一项非常重要的权能就是依据判决合法剥夺公民的人身自由和财产权利。其中“监禁权属于法院不可让渡与行政机关的权力，这就是监禁权专属原则，该原则是司法权独占性的必然要求”[18]。当然，有时迫于现实的压力，司法权独占性原则也并非完全牢不可破，“现在的行政机关有权判定特定案件中有无违法现象，有权依照程序处理违法者，有权允许某些人享受一般人所不能享受的特权；甚至有权罚款，决定金钱债务的判决。正式的行政程序更是法庭内的双方诉讼程序的仿制品，具有司法化的特点”[19]。但是，正如博登海默所说的那样：“人们赋予自由的那种价值为这样一个事实所证实，即监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段加以使用的”[20]。

在世界许多国家，监禁公民的权力只能由司法机关独占。《荷兰王国宪法》第113条之（三）规定：“剥夺自由的判决只能由司法机关作出。”《德意志联邦共和国基本法》第104条（剥夺自由时的法律保障）第（二）项规定：“只有法官才能对准许或继续剥夺自由作出裁决。如果不依据法官命令作出剥夺自由时，应该立即获得司法裁决。警察不得擅自在扣押后第二天终了时继续扣押任何人。”第（三）项还规定：“任何人因违法嫌疑而被暂时拘留，必须在扣押后第二天内受法官审查；法官告知拘留的理由，对他进行查问并给予机会提出反对的理由。法官应当立即列举逮捕理由，发出逮捕令或命令解除拘留。”而在美国，通过“王温案”才使得不经审判任何人不能被剥夺人身自由的原则深入人心。“根据王温案的判例，作为处罚的监禁必须在刑事审判之后才能实施。王温一案的争议点是有部联邦法律规定，可以拘留非法居住于美国的中国人，不用司法审判，就可以关押他1年，强迫其做苦工。有个非美国籍的中国人被逮捕并押送到一个联邦委员会委员处，通过审讯该委员发现他是非法居住于美国的外国人，判他60天的监禁，强迫其做苦工。该法以及根据此法而采用的程序被宣告无效。虽然国会可以禁止外国人入境或直接驱逐外国人出境，但是如国会认为对这些外国人应当加以做苦工的不名誉处罚，以推行此政策，我们认为这种立法必须规定通过司法审判确定被告的罪行，否则无效。”[21]

世界性的有关人权的各项文件中也确定了监禁权的司法独占原则。《公民权利和政治权力国际公约》第9条的前3款规定：“一、人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。二、任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。三、任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”其中提到必须经法律程序方可逮捕或拘禁，虽然没有说是司法程序还是行政程序，但根据后文的表述来看，应当是依据刑事指控进行的逮捕和拘禁，不应当包含行政违法行为，所以这一条可以看作是对监禁权司法独占原则的规定。此外，在《保护人权与基本自由公约》中也有相关的规定，第5条规定“1.人人享有自由和人身安全的权利。不得剥夺任何人的自由，除非依照法律规定在下列情况下：（1）由具有管辖权的法院作出有罪判决对某人予以合法拘留；……（3）如果有理由足以怀疑某人实施了犯罪行为或者如果合理地认为有必要防止某人犯罪或者是在某人犯罪后防止其脱逃，为了将其送交有关的法律当局而对其实施的合法的逮捕或者拘留；……3.依照本条第1款第3项的规定而被逮捕或者拘留的任何人，应当立即送交法官或者是其他经法律授权行使司法权的官员，并应当在合理的时间内进行审理或者在审理前予以释放。”这其中更加明确地规定了，只有法院才可以给予某人合法拘留，即便是为了防止某人逃跑而实施的拘留，也应当立即送交法官或经法律授权的行使司法权的官员。

具体到我们国家的行政拘留制度，其在实体和程序方面分别存在着下列缺陷：

1.实体方面。《治安管理处罚法》中第2条明确规定，“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”。因此，被治安处罚的行为一定是在社会危害性和严重程度方面低于犯罪行为的，那么根据罪刑相一致原则，对其科处的行政处罚也要相应地轻于刑罚。刑罚当中最轻的主刑是管制，刑期为3个月以上2年以下，行政拘留为1日以上15日以下。如果单从刑期上来看管制要重于行政拘留，但管制属于非监禁刑，而行政拘留属于监禁刑。法谚曰：“最小的身体刑也重于任意的金钱刑。”[22]依据这样的逻辑，金钱刑属于非监禁刑，我们也可以说“再轻的监禁刑也重于非监禁刑”，所以行政拘留显然是要重于管制的。这样就可能出现违法行为受到的制裁反而要重于犯罪行为的情况，这很明显是不公正的，也将导致刑法与治安管理处罚法之间的衔接出现障碍。如果想要消除这种障碍，使二者实现无缝衔接的话，要么修改刑法，将拘役的下限改为15日，从而与行政拘留的上限相衔接；要么修改治安管理处罚法，将行政拘留的上限修改为30日。如果修改刑法，则仍然无法改变行政拘留超越管制的现状，如果修改治安管理处罚法，则会加剧行政拘留对刑法的侵占，而且对后一种情况出现的担心绝非空穴来风。在全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国治安管理处罚法〉（草案）修改情况的汇报》（2005年6月26日）中指出：“草案第12条规定，对两种以上违反治安管理行为的行政拘留处罚合并执行的，最长不超过30日。有些常委委员和部门提出，按照刑法规定，对犯罪分子判处拘役的最低刑期为1个月。违反治安管理行为不构成犯罪，限制人身自由的时间应当低于《刑法》规定的最低刑期。法律委员会经同内务司法委员会和国务院法制办、公安部研究，建议将这一条规定的‘最长不超过30日’修改为‘最长不超过20日’。”[23]也就是说，在曾经的《治安管理处罚法（草案）》当中，是打算将合并执行的行政拘留期限制定为30日的。由此可见，对于行政拘留期限扩张的担忧绝非杞人忧天。

2.程序方面。有学者概括的行政拘留在程序上的3个缺陷：“适用上的随意性、监督上的内部性、救济上的单一性。”[24]与刑事诉讼程序当中公安机关、检察院和法院的分工配合、监督制约不同，行政拘留的程序完全由公安机关单方主导，最终决定也只由公安机关单方作出，在整个程序中没有其他部门和机关能够进行监督制约，只能等待事后才可能进行救济，加之《治安管理处罚法》当中对于适用行政拘留的条件表述较为模糊，这就使行政拘留的适用有了很大的随意性。此外，《治安管理处罚法》第114条规定，“公安机关及其人民警察办理治安案件，应当自觉接受社会和公民的监督。公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告；收到检举、控告的机关，应当依据职责及时处理。”社会和公民的监督自然是不具有操作性的，来自检察院和行政监察机关的监督虽然比较有力，但由于没有明确的程序性规定以及监督的滞后性，不可能及时实现。公安机关自身的监督则更加虚弱，基本等于没有监督。同时，一旦行政拘留的决定真的出现问题，救济方面也比较乏力。《治安管理处罚法》第107条规定，“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。”无论是行政复议还是行政诉讼，都只是可能导致行政拘留的暂缓，在实践中这种情况发生的可能性并不大，所以这些也基本上都属于事后的救济，在行政拘留的决定过程中进行救济的余地很小。

也正是由于行政拘留具有上述一些问题，因此应当对其进行改造。单纯地取消是不可行的，最为合适的办法是将其司法化：

第一，将原本应当行政拘留的行为，全部纳入微罪范畴。由于这些行为在《刑法》当中大部分都有对应的罪名，可以直接按照《刑法》当中的对应罪名进行处罚并适用微罪的规定即可。

第二，修改拘役的刑期，从现在的1个月以上6个月以下调整为1日以上6个月以下，这样就可以完全包容行政拘留。

第三，在现有法院的框架内成立治安法庭或微罪法庭，专门用来审理微罪案件，审理微罪案件应适用专门的快捷程序。对于由公安机关所移送的治安案件的审理过程，除非有特殊情况，一般无需检察院介入，嫌疑人可以聘请律师，或在法庭配备值班律师。(www.daowen.com)

第四，为了便于使公安机关能够更加迅速对违法案件进行处理，可以赋予公安机关对违法者先行处以拘禁的权力，但所处的期限不得超过1日～2日，其后必须马上将案件移送治安法庭或微罪法庭进行审理，并由法院做出最终裁决。

第五，对于法院判决不服者，可以上诉；如果认为这个过程当中公安机关和法院有不当行为的，也可以申请检察院进行监督。

在这个过程当中能够简化的程序都应当进行简化，以达到原本行政拘留所追求的效率目标。同时由于司法程序的保障，也可以使公正的目标更好实现。此外，辅之以前文所分析的前科消灭制度，可以将犯罪圈扩大所带来的消极影响降至最低。这样做也使得刑法和治安管理处罚法在处罚的对象上没有重复之处，真正做到分工明确又相互配合。

（二）劳动教养的犯罪化

劳动教养制度从法律上已经被终结，但我们不能认为废除了法律也就没有了犯罪，只不过是处罚违法行为的制度消灭了，但客观的行为依然存在。由于我国《刑法》规定的入罪门槛较高，的确存在一些虽未达到犯罪门槛，但其危害性已经明显超过普通违法行为的准犯罪行为。对这些行为用刑罚处罚显得过重，用普通的行政处罚又显得过轻，不足以进行威慑，所以用劳动教养制度来规制这些行为。但由于上述种种的缺陷，劳动教养制度在我国已不复存在，那么如何处罚之前那些应当被科以劳动教养的行为就成了亟待解决的问题。

这个问题的出现和我国独特的“定性又定量”的立法模式有关。我国的这种模式的显著特征是在立法时不仅规定哪些性质的行为属于犯罪行为，还规定这样的行为达到什么样的程度时才构成犯罪，这在我国《刑法》当中表现为关于数额和情节的规定。某些行为本身的性质虽然属于犯罪，但由于其未达到关于数额或情节严重的规定，因此不构成犯罪，而这类行为在以前一般都由劳动教养制度进行处罚。在劳动教养制度被取消之后，这类行为的处罚目前处于空白状态。从世界范围来看，采取我国这种“立法定性又定量”模式的国家并不多，多数国家都是立法定性、司法定量，通过立法确定哪些行为属于犯罪行为，通过司法来确定这些符合法律规定的行为是否构成犯罪。相对于我国的模式而言，采取这种模式的国家的法官自由裁量权要大得多。通过这种模式可以很好地区分违法行为与犯罪行为，一方面，凡是刑法当中规定的行为，无论数额大小或情节轻重，通通属于犯罪行为，至于其最终是否被认定为犯罪则交由法官判断；另一方面，只要不是刑法当中规定的行为，则通通属于违法行为，不会受到刑事制裁。

我国可以参考这种模式对刑法进行改造，但这种改造对我国现行刑法体系及其理论的影响较大，较为可行的方法就是将这类行为纳入微罪当中进行处罚，也即在微罪当中对于原本属于劳动教养的行为进行规定，立法只负责定性而无需定量，其最终是否构成犯罪则由法官根据具体情况进行裁量。在劳动教养制度废除之前，下列行为会被处以劳动教养：“（1）危害国家安全情节显著轻微，尚不够刑事处罚的；（2）结伙杀人、抢劫、强奸、放火、绑架、爆炸或者拐卖妇女、儿童的犯罪团伙中，尚不够刑事处罚的；（3）有强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童，聚众淫乱，引诱未成年人聚众淫乱，非法拘禁，盗窃，诈骗，伪造、倒卖发票，倒卖车票、船票，伪造有价票证，倒卖伪造的有价票证，抢夺，聚众哄抢，敲诈勒索，招摇撞骗，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，以及窝藏、转移、收购、销售赃物的违法犯罪行为，被依法判处刑罚执行期满后5年内又实施前述行为之一，或者被公安机关依法予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后3年内又实施前述行为之一，尚不够刑事处罚的；（4）制造恐怖气氛、造成公众心理恐慌、危害公共安全，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏国家法律实施，聚众斗殴，寻衅滋事，煽动闹事，强买强卖、欺行霸市，或者称霸一方、为非作恶、欺压群众、恶习较深、扰乱社会治安秩序，尚不够刑事处罚的；（5）无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序或者生活秩序，且拒绝、阻碍国家机关工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的；（6）教唆他人违法犯罪，尚不够刑事处罚的；（7）介绍、容留他人卖淫、嫖娼，引诱他人卖淫，赌博或者为赌博提供条件，制作、复制、出售、出租或者传播淫秽物品，情节较重，尚不够刑事处罚的；（8）因卖淫、嫖娼被公安机关依法予以警告、罚款或者行政拘留后又卖淫、嫖娼的；（9）吸食、注射毒品成瘾，经过强制戒除后又吸食、注射毒品的；（10）有法律规定的其他应当劳动教养情形的”。其中绝大部分行为都有相对应的罪名，因此纳入微罪之后可以直接适用相对应的罪名进行处罚，只需注明这是一个微罪即可。对于其中的卖淫、嫖娼、吸毒等可能予以行政拘留的行为，则可以参考前文所述的做法进行分流。

通过这种“定性不定量”的立法方式，将原本应当给予劳动教养的行为纳入微罪之中，通过刑事司法程序来决定这种行为是否构成犯罪并给予处罚。这样，犯罪行为与违法行为之间的界限就变得清晰了，刑法与行政法之间的界限也就被划分清楚了，衔接上既没有重叠也没有空白，整个法律体系也更为协调顺畅。

（三）其他犯罪

除了上述两类行为会被纳入微罪中，现行刑法当中法定最高刑为拘役的犯罪也将被纳入微罪之中，除此之外，基于实际的需要，我们还应当增设一系列的微罪罪名，这样才能够真正地织密刑事法网，实现“严而不厉”的立法目标。我国有的学者提出了所应当增设的罪名建议，张明楷教授认为“刑法还应当增设旧中国刑法典与国外刑法典几乎普遍规定了的传统犯罪，如暴行罪、胁迫罪、泄露他人秘密罪、侵夺不动产罪、公然猥亵罪、非法发行彩票罪、伪造私文书罪、使用伪造、变造的文书罪、盗掘坟墓罪、毁坏尸体罪等，以维护刑法的稳定性与正义性”[25]。周光权教授认为“如应考虑增加强制罪、暴行罪、胁迫罪、泄露私人秘密罪、公然猥亵罪、背信罪、侵夺不动产罪、伪造私文书罪等，还可以考虑借鉴《德国刑法典》第323条c的规定增设见危不救罪，将社会成员在危急情况下对他人的救助义务用法律方式确定下来”[26]。

具体应当增设哪些罪名还有很大的讨论空间，笔者在后文就几个本人认为应当增加的罪名进行了讨论，希望可以抛砖引玉，引起更多人对于微罪罪名的重视与研究。