建立微罪制度前必须首先确立其在我国现行法律体系中的地位，这样才能够更好地进行制度设计。而如果想要找准微罪制度的体系定位，则必然涉及刑法与行政法之间的关系问题。下面我们分别从宏观、中观和微观三个不同层面的概念进行分析。

（一）行政权与司法权的关系

依据三权分立理论，每个国家的权力大体上都可以分为立法权、司法权与行政权。虽然我们国家不是三权分立的国家，但也可以大体上作这样的划分。在我国，立法权属于人民代表大会及其常委会，司法权主要归属于人民法院和人民检察院，而行政权则归属于人民政府。从理论上来看，这样的划分是很清晰的，大家各司其职、各行其道，既互相分工配合又互相监督制约，然而在实践当中，这几种权力的边界并不像理论上划分的那样清晰，经常出现相互交叉渗透的现象，每一种权力一旦有机会就都想扩张自己管辖的范围，这也是由权力的扩张性所决定的。在我国以立法为中心的大环境下，行政权与司法权都没有足够的力量与立法权抗衡，因此主要的矛盾就集中在了行政权与司法权的关系上。

行政权的主要目的是为了行政和社会管理，其追求的主要价值是效率；司法权的主要目的是为了判断和裁决，其追求的主要价值是公正，可以说二者是截然不同的，有的学者对二者存在的主要区别进行了总结：“（1）行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。（2）行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。（3）行政权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。（4）行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。（5）行政权具有可转授性，司法权具有专属性。（6）行政权主体职业的行政性，司法权主体职业的法律性。（7）行政权效力的先定性，司法权效力的终极性。（8）行政权运行方式的主导性，司法权运行方式的交涉性。（9）行政权的机构系统内存在官僚层级性，司法权的机构系统内则是审级分工性。（10）行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性”[5]。

这种不同集中反映在警察权与审判权的区别上。警察权属于行政权的一种，而审判权则属于司法权。警察在行使权力时往往都具有一定的主动性，会主动查处违法和犯罪行为，一旦有所懈怠甚至可能会被追究渎职的责任，而审判权则奉行不告不理的理念，不会主动去对违法和犯罪行为作出回应。警察在面对社会矛盾时往往是站在矛盾的对立面，对其进行管理和处罚，而法官往往是作为居中裁判者的形象出现的，不带倾向性。警察在行使权利时的程序性要求也远没有法官审理案件时的要求严格，因为行政权本身追求的是效率，这就必然会牺牲一部分程序上的保障。警察权相对于审判权的稳定性表现出较强的变化性，根据具体时代和社会环境的不同，权力范围的大小也有着明显的区别，基本上社会环境越是动荡，治安环境越差的社会，警察的权力也就越大，而社会环境越好，法治文明程度越高的社会，警察的权力也就越小。另外，为了维护社会秩序的整体稳定和高效运转，警察所作出的处理必须首先被认定为合法有效的，即便其存在问题也必须先被执行，其后通过其他程序进行救济，而审判权则必须完整的经过所有的程序，待被审判者穷尽其所有救济手段后所形成的判决才能被视为是最终有效的，在此之前该判决处于一个效力待定的状态，不能作为执行的依据。警察权作为行政权的一种，在运行时也必须接受更高层级权力的领导和指挥，因为如果随意允许下级对上级的命令提出质疑的话，整个行政体系的运转将会被搁置，执行力下降导致政令不通。但对法官而言要求的是独立审判，不接受其他任何组织或个人的指挥和领导，“为使法官绝对服从法律，法律将法官从所有国家权力影响中解脱出来”[6]。

（二）行政法与刑法的关系

行政法与刑法的关系，其实就是行政权与司法权在部门法当中的具体体现。如前文所述，行政权与司法权二者至少在形式上的界限是清楚的，所以整体而言，行政法与刑法之间的界限也是清晰的，二者虽然都属于公法当中的实体法，但所调整的对象和关系并不相同。行政法针对的对象是行政行为，刑法所针对的对象则是犯罪行为。但由于违法与犯罪行为之间界限的模糊性，也导致了行政法与刑法之间界限的模糊性。这个问题在行政刑法的概念提出之后，变得更加复杂。

20世纪初，德国学者高尔德·施密特（Goldschmidt）提出了行政刑法的概念，在此之后关于行政刑法的属性问题就成为争论的焦点。施密特“主张行政刑法属于行政法。这是以他从实质上区分行政犯与刑事犯的行政刑法理论为基础的。他认为，法的目的在于保护人的意志支配范围，其手段是法规；行政的目的在于增进公共福利，其增进的手段是行政活动；违反法的行为就是刑事犯，违反行政活动的行为就是行政犯；刑事犯包含形式的要素——侵害法规（违法性）与实质的要素——侵害法益，而行政犯在本质上只是一种具有形式的要素、违反行政意思的行为……侵害公共福利，并不意味着像刑事犯那样发生了某种有害的结果，而是指懈怠向行政的目标促进.没有发生预期的好的结果。将法与行政对立起来的结果，导致了刑事犯与行政犯的实质区别，进一步导致行政刑法属于行政法的结论”[7]。

持反对意见的学者认为，“在国家活动被赋予法秩序的所有领域（包含行政领域），所使用的手段是同一的，即遵守法规的行动，故法与行政在手段上并不是对立的；法益与公共福利是一致的，因为福利是国家及国民的利益，是法所保护的利益，也是一种法益。例如，关于内乱罪的刑法规定也具有增进公共福利的目的，反之，要求将有咬人癖性的狗套上口笼的行政命令也是保护法益的，故法与行政在目的上不是对立的”[8]。

我国关于行政刑法的性质也有不同的观点。张明楷教授认为，行政刑法属于刑法的范畴，因为分散在行政法律规范当中的刑法规范也属于刑法的一部分（当时我国还存在附属刑法——笔者注），另外，对于行政犯罪行为，处罚时所适用的是刑事诉讼程序而不是行政诉讼程序，处罚机关是法院也不是行政机关。[9]卢建平教授早期曾经认为行政刑法不属于刑法而是行政法，原因是“首先，行政刑法调整的是在国家行政管理活动过程中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系，它所针对的主要是那些较为严重的行政违法行为，即行政法意义上的‘犯罪行为’，而不是刑法意义上的犯罪行为。其次，行政刑法的法律渊源一般都是行政法律规范，或分散在行政法律体系的各个分支部门，或集中体现为‘行政刑法典’。再次，行政刑法所规定的制裁（也即所谓的行政刑罚）是行政机关在其法定职权范围内作出的行政处罚与行政处分，这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的。最后，行政刑法的执司机构为行政机关而非司法机关；其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障，保证国家行政管理活动的正常进行，实现国家行政管理的职能和目标”[10]。但是后来卢建平教授放弃了这一观点，“笔者愿意纠正年前曾与张明楷教授就行政刑法性质进行讨论时所持的观点，即放弃本人曾经主张的行政刑法‘行政法属性说’，而接受‘刑法属性说’的立场”[11]。这种转变显然也与时代的变迁有关，同时，我国严格区分违法与犯罪行为也决定了行政刑法在我国的属性只能是刑法。

关于行政刑法性质的争论体现出了刑法与行政法边界的模糊性，这个问题至今也未能从理论上很好地进行回答。正如德国学者克斯特林所说：“这是一个令法学家陷入绝望的问题。”[12]要想更好地厘清二者的关系，我们还要再分析一组概念的关系。

（三）犯罪行为与违法行为的关系

从逻辑上来说，犯罪行为一定属于违法行为，但违法行为却不一定属于犯罪行为。那么，一个行政违法行为有没有可能同时属于犯罪行为？如果没有，那么犯罪行为与行政违法行为的本质区别在于什么？如果有，那么犯罪行为与行政违法行为如何进行区分？关于这二者的关系，主要存在以下三种学说[13]：(www.daowen.com)

1.质的区别说。该学说认为，犯罪行为与行政违法行为在本质上是不同的，存在质的区别，是两种完全不同性质的行为。至于这种质的差异在何处还有不同的观点：

（1）罗马法的观点。犯罪行为具有类似原罪那样与生俱来的恶性，这种恶无需其他任何法律规范进行规定。而行政违法行为的恶来自于法律的禁止，如果没有法律的禁止，这种行为谈不上是恶还是善。然而这种罗马法的观点带有很强的宗教色彩，所谓的与生俱来的恶很难界定。另外，一种被法律禁止的行为也很难说其本身不是恶的。

（2）法律所保护的客体。这种观点认为，犯罪行为对法益造成了实质的损害或危险，而行政违法行为并未造成这样的损害或危险，其可罚性更多地来源于对规范的违反。但对于规范的违反本身，其实也会对法益造成损害或危险。

（3）法益破坏的种类与方式。这种观点认为，犯罪行为是一种对法益造成直接危险的行为，而行政违法行为只对法益造成抽象的危险。

（4）文化规范理论的视角。德国刑法学者麦耶（Mayer），从文化的角度，对二者区别进行阐述，他认为行政违法行为仅仅违反的是法律规范，而犯罪行为违反的还有文化规范。但文化规范的内容很难界定。

（5）社会伦理的价值判断。这种观点认为，犯罪行为与行政违法行为之间的区别，类似于法定犯与行政犯之间的区别，犯罪行为在伦理道德上是值得非难的，而行政违法行为只能对其进行法律上的非难。

2.量的区别说。与质的区别说正好相反，量的区别说认为犯罪行为与行政违法行为之间并无质的不同，而只具有量的不同。当行政违法行为的危害性达到一定程度时，量变转为质变，行政违法行为就转化为了犯罪行为。因此，试图从质的方面区分二者是不可行的。

3.质量综合区别说。这种观点认为，犯罪行为在质的方面具有较强的恶性，在量的方面则具有较高的社会危害性；行政违法行为在质的方面恶性较弱，在量的方面则具有较低的社会危害性。区分二者，必须从质与量两个方面着手，不可偏废。

笔者认为，质量综合区别说较为可取。在我国《刑法》与行政法所规制的行为有一些是重合的，在《刑法》就表现为行政犯的设立。行政犯的客观行为与行政法当中所规制的行政违法行为是基本相同的，只是当这种行政违法行为的严重程度达到一定标准时，或者由于行政法本身无力进行处罚，或者由于行政法的处罚过轻，这时就需要作为最终保障的刑法对其进行制裁。这一类犯罪行为与行政违法行为之间并无质的区别，只有量的不同。当量积累到一定程度时就发生转化，由行政违法行为转变为犯罪行为。例如，《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征收管理法》）第63条第1款规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款50％以上5倍以下的罚款。而《刑法》第201条第1款规定纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10％以上的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。由此可见，同样的偷税漏税行为，如果尚未达到一定的严重程度时其仍属于行政违法行为，由行政法规进行处理，但如果其达到一定的严重程度时，则由《刑法》进行制裁，构成逃税罪。所以我们说，逃税罪的客观行为与《税收征收管理法》当中的偷税漏税行为并无本质上的区别，只是客观严重程度不同。

有一些行为是刑法中独有的，体现了犯罪行为与行政违法行为之间质的不同。这些行为之所以只规定在刑法中而没有规定在行政法中主要是由这类行为的性质决定的，一般在刑法当中体现为严重的自然犯。例如，杀人、放火、强奸等。这类行为一旦出现，要么构成犯罪，要么由于情节显著轻微不认为是犯罪，总之不可能被认定为行政违法行为，因为其性质与行政管理等无关，其带有前文所提到的与生俱来的恶。

所以，从上述的角度来看，有一些行为被规定为犯罪是由其自身的行为性质所决定的，还有一些行为本身属于行政违法行为，但由于其严重程度较高，超出了行政法所能够处罚的限度，因而被规定为犯罪。在我国现行刑法对犯罪行为既定性又定量的条件下，区分犯罪行为与行政违法行为也必须从质与量两个方面进行，采用其中任何一种方法和标准，都无法准确地将二者区分开。