我国《刑法》当中规定了犯罪未完成形态有三种:犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止,并明确了其概念和处罚方式。《刑法》第22条规定,“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。第23条规定,“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。第24条规定,“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚”。
由于是规定在我国刑法的总则之中,依据我国刑法理论,总则当中的规定除分则之中有例外规定之外,原则上都要适用于分则。依据这一原则,分则当中所有的罪名都属于犯罪未完成形态的处罚范围。这样的规定,也许我们都已经习以为常,司法实践当中也一直是按照法律规定处理的,但并不代表这样的规定没有问题,相反,类似于我国这样对几乎所有的犯罪都处罚未完成形态的立法例,在世界范围内并不多见。具体来说,我们国家对于犯罪未完成形态的普罚制规定存在以下问题:
1.处罚范围过大。虽然我们国家这种在总则当中进行原则性规定的方式,有着简单明确、易于操作的优点,但缺点也是显而易见的,它使得犯罪未完成形态的处罚范围大大增加。只要是犯罪,无论轻重一律处罚未完成形态,这就使得一些没有必要处罚的行为也被纳入犯罪圈之中。比如诈骗公私财物,数额较大的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。依据我国《刑法》的规定,对于诈骗行为的预备行为也是要处罚的,也就是说理论上一个人为了诈骗他人财物而开始编造设计谎言的行为也应当处罚。很明显,这样的行为对于法益尚未构成任何实质上的危险,处罚这样的行为没有任何的意义,只会白白浪费司法资源,使得人们担心动辄得咎,造成国民行为的萎缩。苏联学者提出,“任何预备行为都要负刑事责任,立法者是把犯罪预备行为看作是对社会有害的、创造了实施犯罪条件的行为,但是这并不意味着立法者认为对一切实施犯罪的预备行为都必须无例外地给予刑事惩罚。对情节轻微的行为应不以犯罪论处”[19]。(www.daowen.com)
2.与立法趋势不符。《刑法修正案(九)》当中体现出了将预备行为实行化的趋势,例如《刑法修正案(九)》新增加的准备实施恐怖活动罪,“有下列情形之一的,处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的;(二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的;(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。”还增加了非法利用信息网络罪,“利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的”。从这两个新增加的罪名我们可以看出这样一种趋势,即对于一些社会影响和危害性大的犯罪的预备行为,通过立法使其入罪化,对这些犯罪提前进行打击,使法益的保护前置。“设立非法利用信息网络罪,目的是为了解决网络犯罪中带有预备性质的行为如何处理的问题,将刑法规制的环节前移,以适应惩治犯罪的需要。可见,非法利用信息网络罪的实质是对网络犯罪预备行为独立入罪,实现预备行为实行化。”[20]恐怖主义犯罪相对于网络犯罪而言社会危害性更大,其犯罪预备行为本身往往就具有很大的社会危险,对其提前进行打击有其现实的需要和合理性。立法当中出现的将某些严重犯罪的预备行为单独作为独立的犯罪进行打击的趋势表明,我国倾向于对个别危害性较大的犯罪的预备行为进行处罚,这明显与我国《刑法》当中预备行为普罚制的规定相矛盾,从当下的具体情况来看,预备行为的个别化处罚是符合实际的,而普罚制的规定并无意义。
3.与司法实践不符。虽然根据法律的规定,对于犯罪预备应当处罚,但是在实践当中,处罚犯罪预备的情况比较少见,这就使得处罚犯罪预备的法律规定形同虚设。在实践当中很少处罚犯罪预备的原因之一是“离既遂的发生越远,犯罪行为在思想意志活动的越早的阶段中断,此等关系也就越难证明之;也就越不能谈及行为的客观危险性”[21]。也就是说,对于犯罪预备行为想要达到司法审判的证明标准比较困难,因此很难真正追究其刑事责任。例如,某人为了杀害他人在磨刀,这显然是故意杀人罪的预备行为。如果其正在磨刀时被公安机关抓获,在实践中是无法追究其犯罪预备的刑事责任的,因为其磨刀的真正目的只有其自身知道,没有其他相关证据能够证明这是一个犯罪预备行为,所以对于类似这样的犯罪预备行为,在实践当中根本无法处罚。另外一方面,如果要对所有的犯罪未完成形态进行追究的话,就需要大量的警力、物力、财力的投入,这在现实当中是无法做到的。当前我国的警力严重不足,这是一个公认的现状,为了填补这巨大的空缺,不得已而招聘了许多没有编制的辅警。同时,有限的警力所要管理的范围又非常的广,大到杀人放火,小到夫妻吵架,既要让人民群众满意,又要打击刑事犯罪。在这种情况下,如果还要求人民警察对于很难证明的犯罪预备行为进行打击的话,明显只能是一句空话。
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