（一）前科消灭的概念

前科制度的存在有其客观性和合理性，想要取消前科制度在短期内是很难做到的，从世界范围内来看，也没有哪个国家取消了前科制度，所以从更加务实的角度来看，重要的是如何将前科制度所带来的负面和消极影响降到最低。前科消灭制度就是一种比较好的方法与措施。

关于前科消灭的概念，学者之间还有一些争议。有的学者认为“前科消灭是指曾被审判机关宣判过有罪或者被判处刑罚的法律事实不再存在”[8]。有的学者指出前科消灭“是指曾被定罪或者判刑的人，在具备法定条件时，注销其犯罪记录的制度”[9]。还有的学者认为“所谓前科消灭制度，是指具有前科的人经过法定程序被宣告注销犯罪记录，恢复正常法律地位的一种制度”[10]。笔者认为最后一种定义较为可取。第一种定义认为，前科消灭之后被判处刑罚的法律事实不再存在，这与客观不符，事实不可能被消灭，被消灭的只能是法律的评价而非法律事实；第二种定义并未强调前科消灭之后的法律后果。

谈及前科消灭时有一个概念必然会被提及，那就是犯罪记录。在很长一段时间内，包括到现在为止，还有许多人混淆了犯罪记录与前科这两个并不相同的概念。“将前科与犯罪记录概念加以混用的典型表现是，对这两个概念不作区分，简单化地误认为二者是同一概念，甚至在研究前科制度时根本不提犯罪记录这一概念。”[11]所以有人认为前科消灭就是消灭犯罪记录，但犯罪记录是一种客观存在，是不可能被消灭，能够被消灭的只能是前科。“‘犯罪记录’和‘前科’之间的关系是一种特殊的前提与结果、评价与被评价的关系：犯罪记录客观地记载了行为人的犯罪事实及其承担的相应的法律后果，前科则是基于犯罪记录的存在而导致的规范性评价。但是，对于犯罪记录的评价，在结论上并不必然导致前科也不仅仅限于前科。”[12]概言之，犯罪记录是法律评价的客观对象，前科是法律评价的结果。

（二）前科消灭的后果

1.犯罪记录在法律上的消除。犯罪记录作为一种对犯罪行为的记录，在客观上是不可能被消除的，但是通过技术手段的处理，完全可能被掩盖，从而达到犯罪记录在法律上的消失。各国关于犯罪记录消除的做法不尽相同，“日本法律规定的是‘前科勾销’，即把有前科者的名字从犯罪人名册中删除。德国的立法直接规定了从犯罪登记簿中抹去有关记载事项。意大利叫作‘注销司法档案的登记’。加拿大《犯罪记录法》及相关立法规定，行为人在经过一定期限并满足一定条件时，国家假释委员会可以封存其犯罪记录”[13]。

2.复权。复权即恢复犯罪人之前被剥夺的权利。前科的消灭并不是目的而是手段，真正的目的在于恢复犯罪人相应的权利。如果仅仅是封存或消灭了犯罪记录而不对犯罪人的权利进行恢复的话，那么根本就谈不上前科消灭。由于各国对有前科之人剥夺的权利种类不同，恢复权利的种类也不尽相同，但基本原则是剥夺了什么权利就恢复什么权利。《瑞士联邦刑法典》规定，犯罪记录注销以后，犯罪人可以重新担任公职，恢复教养权利、监护权，撤销执业禁令（在不担心行为人继续滥用职权的情况下，法官可重新允许其从事职业、行业或商贸活动）。[14](www.daowen.com)

3.前科报告义务免除。我国在《刑法》当中明确规定了犯罪人的前科报告义务，同时也规定了前科报告义务的免除。前科报告义务的历史比较久远，许多国家也有类似的做法。虽然这样做的目的是为了更好地保护社会，但明显不利于犯罪人复归社会，很有可能逼迫犯罪人重新走上犯罪道路。前科消灭制度当中必然包含了报告义务的免除，否则前科消灭的目的根本无法实现。德国就有明确的规定，“被判刑人有权在任何人面前，在法院，经宣誓的讯问时，称自己未受过处罚，有权不公开作为判决基础的事实真相。在本质上，刑罚污点被永远消除了”[15]。英国法律也有规定，“在前科消灭期间完成后，被定罪之人，甚至在回答询问时，也不必说明其先前的犯罪，除非接到他应说明过去犯罪的通知”[16]。

（三）前科消灭的做法

我国在一些法律法规当中，有一些关于前科消灭制度的零散规定。例如，《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《中华人民共和国未成年人保护法》第57条第3款规定：“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”《刑事诉讼法》第286条规定：“犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”

总的来说，我国前科消灭制度的规定非常零散笼统，而且大部分内容只针对未成年人。可以说，我国的前科消灭制度尚未建立，正处于摸索实践之中，这些实践也基本上都只是针对未成年人。有学者整理出了我国目前正在实践中的几种针对未成年人前科消灭制度的模式，共分为4种：“（1）颁发前科消灭证明。此种模式是指，一些地方围绕着未成年人犯罪记录的处置，通过向未成年犯罪人本人、未成年人接受单位发放‘前科消灭证明’或者‘前科消灭书面通知’的方法，公开宣布未成年人的前科已经消灭。（2）轻罪记录归零。在具体做法上，主要是指在未成年人轻罪记录归零之后，在就学、一般就业时，可以声明自己没有犯罪记录。（3）未成年人前科封存。前科记录封存，是指对于犯罪并依法判处3年以下有期徒刑、拘役、缓刑、管制、单处罚金或者免予刑事处罚的未成年人，在面临升学、复学及一般就业时，依照设定的条件和程序，将他们的犯罪记录予以封存保管不再记入档案的制度。（4）未成年人刑事案件的污点限制公开。未成年人刑事污点限制公开制度是指，在对于涉案未成年人判决以后，判决书可以不进入人事档案，有条件地封存于司法机关内部，非经批准不得对外披露”[17]。

虽然我国在探索前科消灭制度方面取得了一些进展，但从目前的实践情况来看并不理想，要么只是对前科有限程度地消灭（例如未成年人刑事案件的污点限制公开），要么则是南辕北辙，不光没有消灭前科，反而起到了推波助澜的作用（例如颁发前科消灭证明），所以还需要进一步的研究和实践。其中的犯罪记录查询制度是目前为止较为彻底和可行的前科消灭制度，笔者赞同这种方法。“犯罪记录查询制度是前科消灭的制度体现，它的核心内容是，通过对于特定的犯罪在刑罚执行完毕之后设置一个合理的犯罪记录查询期间，来保证司法机关、行政机关、军队、用人单位能够在查询期限之内，通过这一平台获取行为人的有无犯罪记录的准确信息。在这一查询期间结束后，终止相关的犯罪记录查询，任何与之相关的查询都将得到行为人未曾犯过罪的查询结果，从而通过统一的拒绝查询制度来实现前科消灭的初衷和目标。”[18]当然，构建这样一个查询系统并非易事，需要国家多个权力部门的强力推进和支持才可能办到，但至少这一制度是可行的，完全可以起到前科消灭的作用，是一种比较适合我国的前科消灭方法。