（一）前科的历史

前科制度的历史非常悠久，古印度、古波斯、古希腊的法律中都有相关的规定，例如古印度的法律当中就有关于“对于判罪后一年之内又被告发的，罚款应该增加倍数”[1]的记载。

较为成熟的前科制度出现在法国《拿破仑刑法典》中，其规定“凡因犯下重罪经过判处刑罚又犯轻罪应受到惩治刑之处罚者，处以法定最高刑，该项刑罚加重至原判刑之两倍”[2]。德国的《加洛林纳法典》当中也曾经规定盗窃3次以上，应当判处其死刑。

我国在先秦时期就曾经出现了类似前科制度的规定，经过了秦汉时期的发展，直至隋唐，前科制度变得更加成熟。《唐律疏议·贼盗》当中记载：“诸盗经断后，仍更行盗，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，绞。”这里很明显地体现出了对有前科者加重处罚的态度。《钦定大清刑律》当中规定“已受徒刑之执行，更犯徒刑以上之罪者，为再犯，加本刑一等，但有期徒刑执行完毕、无期徒刑或有期徒刑执行一部而免除后，逾5年而再犯者，不在加重之限”。新中国成立之后，几部刑法及其草案当中均有关于前科的规定，后来的单行刑法和附属刑法也有所体现。

（二）前科的依据

一个人因犯罪被判处刑罚是公正的，这一点毫无疑问。那么在其服刑完毕之后，报应得以实现，犯罪人得到了其应有的惩罚，其被剥夺的权利也应恢复到圆满平等的状态。从法律的角度来说，他和其他未犯罪的人应当是平等的，但在其再次犯罪之后，他和其他之前没有犯过罪的人所受到的是完全不同的待遇，这样做的根据究竟是什么？这是前科制度存在必须要解决的理论问题。

我国学者提出了前科制度的理论依据应当是立足于后罪社会危害性之上的人身危险性，“前科制度立法设置的初衷和导致后罪从重处罚的理论根据，是犯罪人实施之后罪所反映出的社会危害性与犯罪人本人所具有的人身危险性的结合，但是二者却并不是处于平行的位置，而是以后罪的社会危害性作为基础的”[3]。笔者赞同这种观点，因为对于任何犯罪进行处罚的前提首先是这种行为具有社会危害性，无论其是否属于再犯、有无前科都是这样，这是其接受处罚的前提。但是对于有前科者的处罚毕竟与无前科者不同，仅仅立足于社会危害性是无法解释这一差别的，之所以要对具有前科者加重处罚，其根本原因还在于这类人具有更强的人身危险性。这样，其行为的社会危害性决定了要对其进行处罚，其自身更高的人身危险性决定了要对其加重处罚。

（三）前科的影响

可以说，前科制度的设计初衷就是为了给具有前科者造成消极影响。在我国，这种影响尤其巨大，它不光体现在刑事法律制度当中，还体现在生活的方方面面。可以说对人们的影响是全方位的，这也是我国的前科制度受到诟病的重要原因之一，有时这种伤害远比刑罚本身带给人们的伤害还要巨大。

1.刑法当中的规定。累犯制度可以说是前科制度在刑法当中的具体体现，具有前科者不一定能够构成累犯，因为构成累犯还必须具备一定的条件，但能够构成累犯者，前提一定是具有前科。从这个角度，我们可以说累犯制度是一种特殊的前科制度。

我国的累犯制度分为两种，一种是一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。另一种是特殊累犯，是指危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任何一类罪的，都以累犯论处。从中我们可以明显看出从重处罚的态度。

有前科者也不一定构成累犯，对于这些不构成累犯的前科，有时会在量刑中予以考虑，例如我国《刑法》当中所规定的毒品再犯，“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”。

我国《刑法》第37条之一规定，“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年”。这一条的规定也可以视为是前科带来的不利影响。

此外，我国《刑法》当中还明确规定了前科报告制度，《刑法》第100条规定“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”。

2.其他法律法规中的规定。

由于《刑法》当中的规定所针对的基本上都是再次犯罪之人，相对于其所面临的现实刑罚处罚而言，前科所带来的伤害显得并不那么紧迫和巨大，真正能够体现前科所带来的负面影响的，是规定在其他法律法规当中的内容。

《中华人民共和国法官法》第13条、《中华人民共和国检察官法》第13条、《中华人民共和国人民警察法》第26条当中都规定了曾经受过刑事处罚的人不得从事这些职业的内容。

《中华人民共和国会计法》第40条规定：“因有提供虚假财务会计报告，做假账，隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告，贪污，挪用公款，职务侵占等与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员，不得再从事会计工作。”

《中华人民共和国律师法》当中第7条也规定，受过刑事处罚的人不予颁发律师执业证书，但过失犯罪的除外。

《公司法》第146条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年……”

《中华人民共和国证券法》第124条第2款规定：“有《中华人民共和国公司法》第146条规定的情形或者下列情形之一的，不得担任证券公司的董事、监事、高级管理人员：（一）因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾5年……”(www.daowen.com)

《中华人民共和国执业医师法》第15条第1款规定：“有下列情形之一的，不予注册：（一）不具有完全民事行为能力的；（二）因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满2年的……”

《中华人民共和国教师法》第14条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。”

《中华人民共和国商业银行法》第27条规定：“有下列情形之一的，不得担任商业银行的董事、高级管理人员：（一）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的……”

《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第6条规定：“下列人员不得担任人民陪审员：（一）因犯罪受过刑事处罚的……”

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第4条第2款规定，“因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务”。

《中华人民共和国公证法》第20条规定，“有下列情形之一的，不得担任公证员：……（二）因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的……”

《中华人民共和国拍卖法》第15条第2款规定：“被开除公职或者吊销拍卖师资格证书未满5年的，或者因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师”。

《中华人民共和国破产法》第24条第3款规定：“有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚……”

《中华人民共和国种子法》第75条第2款规定：“因生产经营假种子犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，种子企业或者其他单位的法定代表人、直接负责的主管人员的刑罚执行完毕之日起5年内不得担任种子企业的法定代表人、高级管理人员”。

《中华人民共和国安全生产法》第91条当中规定，生产经营单位的主要负责人受刑事处罚之后5年内，不得担任任何生产经营单位的主要负责人；对重大、特别重大生产安全事故负有责任的，终身不得担任本行业生产经营单位的主要负责人。

《中华人民共和国食品安全法》第135条第2款当中规定，“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员”。

上述并非我国关于前科制度的全部规定，但也已经涉及我们生活的方方面面，在更早一些的时候，受过刑事处罚的人甚至连兽医工作都不能从事。在我们这个看重传统和出身的国家，前科带给人们的伤害远比想象的要大得多。

3.前科的株连效应

“前科株连效应是指犯罪人的犯罪记录导致其近亲属和其他家庭成员基于法律法规的规定而受到规范性的株连评价，进而导致特定的权利遭到限制、特定的资格遭到剥夺的情况。”[4]前科的株连效应可以说是该制度所产生的最负面、最消极的影响。如果说前科所带来的影响对于犯罪人本身而言，还属于咎由自取、罪有应得的话，那么这种株连效应就属于伤及无辜了。“例如，2008年4月浙江大学生兰某某公务员考试成绩名列第一，却因鲜有来往的舅舅曾经被判缓刑而被取消公务员录取资格，该消息瞬间在各大报纸网站转载；2009年6月河北省隆尧县一名高三女生因为父亲以前的上访记录而影响其不能报考中央司法警官学院；无独有偶，河北省廊坊市考生息某某面临着因为父母存在被拘留记录而无法报考军事院校的尴尬局面；更有甚者，浙江省宁波市某公办学校，要求家长必须提供包括‘无犯罪记录证明’等在内的十个证明材料方能让子女入学。”[5]这些令人啼笑皆非的事情却真实地发生在我们身边，而且绝非个案。

这种株连效应突出表现在一些特殊行业中：

（1）人民警察。《公安机关录用人民警察政治考察工作办法》中第9条规定：“考察对象的家庭成员具有下列情形之一的，其本人不得确定为拟录用人选：（一）因故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪等社会影响恶劣的严重犯罪，或者贪污贿赂数额巨大、具有严重情节，受到刑事处罚的；（二）有危害国家安全、荣誉和利益行为的；（三）组织、参加、支持暴力恐怖、民族分裂、宗教极端、邪教、黑社会性质的组织，或者参与相关活动的；（四）其他可能影响考察对象录用后依法公正履职的情形。”这是国家层面对于前科株连效应的规定，各地方也有类似的规定，相较于国家层面的规定而言更为严格。例如，《浙江省公安机关人民警察录用考察工作暂行办法》第11条规定：“考察对象的家庭成员和主要社会关系成员应当拥护中国共产党领导，拥护社会主义制度，历史清楚。具有下列情形之一者，考察对象不宜录用为人民警察：（一）家庭成员和主要社会关系成员中有曾被判处死刑或因危害国家安全罪被判刑，或者因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚正在监所服刑、监外执行（含保外就医）的；（二）家庭成员和主要社会关系成员中有因严重政治错误或涉嫌危害国家安全罪正被政法机关侦查、控制，或者有邪教组织的骨干分子且顽固不化、继续坚持错误立场的；（三）家庭成员和主要社会关系成员中有证据证明在国（境）外从事颠覆我国政权活动的。”第17条规定：“本办法所称家庭成员和主要社会关系成员是指本人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。本条所称父母，是指生父母和共同生活的养父母、有抚养关系的继父母；子女，是指婚生子女、非婚生子女和共同生活的养子女、有抚养关系的继子女；兄弟姐妹，是指有共同生活经历的同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。”从上述规定可见，地方的审查标准往往比国家的更为严格，且亲属的范围也更广，导致的前科株连效应也更大。

（2）征兵。我们国家历来强调从严治军，首要的一条就是要政治过硬。这就必然导致前科株连效应在征兵时影响的范围更大，审查得更为严格。《征兵政治审查工作规定》第8条规定“具有下列情形之一的公民，不得征集服现役：……（九）家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属，有被刑事处罚、开除党籍、开除公职或者有严重违法问题尚未查清，本人有包庇、报复言行的……”第9条规定“对政治条件有特别要求的单位征集的新兵除执行本规定第7条、第8条的规定外，对具有以下情形之一的，也不得征集：……（八）家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属被刑事处罚或者开除党籍、开除公职的；（九）家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属因涉嫌违法犯罪正在被调查处理，或者正在被侦查、起诉或者审判的……”从上述规定的内容来看，征兵时前科株连效应的影响范围远大于警察招录，具有前科人员的范围，包括了家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员和对本人影响较大的其他亲属，这一范围几乎可以扩大解释为征兵对象的所有社会关系，其严格程度可见一斑。

（3）招生和招飞。前科株连效应在招生中的影响主要集中在军队院校、政法院校的招生过程中，例如《关于军队院校招收普通中学高中毕业生和军队接收普通高等学校毕业生政治条件的规定》第10条规定，“直系亲属、关系密切的旁系亲属或其他直接抚养者中，被判刑或受过组织处理，而本人不能正确对待的”，禁止招录。在招收飞行员的过程当中前科株连效应也有所体现，《中国民航飞行员体检标准》规定直系亲属（三代内）有被关、管、杀或参加邪教组织者，不能报考。

在笔者看来，前科制度的存在尚有一些合理性，但前科株连效应的存在则完全是不合理的，其违反了现代社会最基本的公平公正原则，是封建和宗教思想当中株连思想的遗存。那么为什么前科株连效应仍然能够长久地存在呢？学者总结出了其存在的三个理由：“第一，为了维护某些行业的公信力和权威；第二，预防犯罪人的亲属利用自己的职权地位，帮助犯罪人再次实施犯罪；第三，防止犯罪人的近亲属受到犯罪人的影响，而利用自己的职权和地位去实施犯罪”[6]。其实，对一些特殊部门和岗位的录用人员进行背景审查，这在国际上也属于一种通行的做法，只要影响的范围和程度控制得当也并无不可。国外也有相关的规定，例如，“《澳大利亚联邦警察法》第24条规定，招募警察时，可以附加的条件包括‘安全证明’，实际上主要指的就是家庭背景等情况。如果无法取得这种‘安全证明’，就无法成为警察”[7]。但是很明显，我国的前科株连效应所影响的范围太广、程度太深，严重侵犯到了普通公民的权利，所以应当对于亲属的范围进行限制，此外还应对造成前科的犯罪类型进行区别，尽可能将这种效应的影响降到最低，并最终彻底取消这种株连效应。