上述标准对于只有一个法定刑幅度的犯罪而言是非常明确且简单的，但事实是很少有犯罪只有一个法定刑幅度，要么具有一个加重的幅度，要么具有一个减轻的幅度，抑或是同时具有。例如，《刑法》第232条所规定的故意杀人罪，正常情况下要处以死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑，但如果情节较轻的，可以处以3年以上10年以下有期徒刑。再比如，《刑法》第263条所规定的抢劫罪，一般情况下要处以3年以上10年以下有期徒刑，但如果有所列举的8种情况之一的，则可以处以10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果一个故意杀人行为情节较轻，应当处以3年以上10年以下的有期徒刑，那么这个故意杀人罪是否还属于重罪？如果一个抢劫行为致人死亡，应当处以10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，那么这个抢劫罪是属于中等严重程度的犯罪还是重罪？

关于这个问题，国外的刑法当中有两种不同的模式，代表国家分别为美国和德国：

（一）美国。美国《模范刑法典》当中关于盗窃罪等级的规定为：“223.1条（2）（a）盗窃数额超过500美元的，或者盗窃物品为枪支、汽车、飞机、摩托车、摩托艇或者其他机动交通工具的，或者在收受被盗财产的情形，收受者对被盗物品进行买卖的，盗窃成立三级重罪。（b）前项规定以外的其他盗窃，成立轻罪。但行为人盗窃的财产并非取自人身或者在实施时没有使用威胁手段，没有违反信托上的义务，并且行为人以达到优越证据的程度证明盗窃数额少于50美元的，盗窃成立微罪。”从法条当中我们可以看到，盗窃罪根据情节和数额的不同，可能属于重罪、轻罪和微罪三种不同的犯罪层次。根据情节和数额，其属于哪一个层次，就对应的适用哪一个层次的相应程序和规则。这种模式的一个问题是，犯罪分层的一个主要目的就在于，对不同类型的犯罪适用不同的程序和规则进行审理，因此就要求在审理之前能够判断出某一犯罪行为属于哪一层次的犯罪。而美国的这种模式就要求我们在确定一个犯罪行为属于哪一层次之前，就对其进行预先的审查和判断，然后确定其应当适用哪种程序和规则。这就等于在正式审理之前先进行了一次审理，虽然这种判断并不复杂，但毕竟容易形成先入为主的印象，进而可能影响后续的公正审判。

（二）德国。《德国刑法典》当中轻罪与重罪的划分标准是1年有期徒刑，但如果某一犯罪行为“因总则部分的规定或者因情节特别严重或情节较轻而对刑罚范围的改变，对刑罚的划分不产生影响”[27]。也就是说，原本一个犯罪行为应当属于轻罪，但由于其情节特别严重，从而加重对其处罚，使其适用了重罪的法定刑，此时该犯罪行为仍然属于轻罪；反之，如果一个犯罪行为原本应当属于重罪，但由于其情节较轻，从而对其减轻处罚，使其适用了轻罪的法定刑，此时该犯罪行为仍属于重罪。简言之，对一个犯罪行为减轻或加重处罚，并不影响其性质。但“如果立法者用其他的最低刑罚威胁创造了一个变化了的或独立的构成要件，才会出现不同的结果（结果加重犯、减轻处罚的犯罪、特殊犯）。例如，伤害犯罪的加重构成要件是重罪，而受嘱托杀人则被视为减轻构成要件，是轻罪。窃后抢劫作为不同于普通盗窃罪的独立的构成要件，是重罪”[28]。也就是说，如果是犯罪构成要件的变化，导致适用了更轻或更重的法定刑时，犯罪的性质会发生变化。

笔者认为德国的模式更为合理。如果按照美国的模式，以加重或减轻之后的法定刑为标准对犯罪进行分层的话，某些故意杀人行为就可能不再是重罪，甚至以某些国家的标准就有可能属于轻罪，但是我们很难接受这种结果。但如果采用德国的模式，即使对故意杀人罪减轻处罚，适用3年以上10年以下的法定刑，其依然属于重罪，这样的结论更容易被人们所接受。再以抢劫罪为例，一般的抢劫行为应当适用3年以上10年以下这一档法定刑，也即以笔者的标准，抢劫罪属于中等程度的犯罪，但如果将抢劫致人死亡的情形也视为中等程度犯罪的话，这样的结论也很难被人接受。但由于抢劫致人死亡的构成要件相对于抢劫罪的构成要件发生了变化，即增加了一个致人死亡的要素，因此，抢劫致人死亡的犯罪性质就会发生变化，由中等程度的犯罪变为重罪，这样的处理相对更为合理。这也符合笔者所提出的以形式标准为主，以实质标准为辅的认定犯罪层次的标准。

所以笔者认为，在我国现有体系下认定犯罪层次时应当依据法定刑为标准进行划分，存在有多个法定刑幅度时应当以基本的法定刑幅度为标准进行划分，但如果是由于构成要件的变化导致法定刑幅度发生变化的则应当以变化后的幅度为标准进行划分。

[1]赵秉志主编：《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第336页。

[2]黄开诚：“我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究”，载《现代法学》2006年第2期。

[3]郑丽萍：“轻罪重罪之法定界分”，载《中国法学》2013年第2期。

[4][法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第183页。

[5]沈玉忠：“犯罪分层理论的展开：梳理、价值与架构”，载《鄂州大学学报》2009年第6期。

[6]叶希善：《犯罪分层研究——以刑事政策和刑事立法意义为视角》，中国人民公安大学出版社2008年版，第253页。

[7]叶希善：《犯罪分层研究——以刑事政策和刑事立法意义为视角》，中国人民公安大学出版社2008年版，第94页。

[8]肖敏、陈荣飞：《犯罪概念研究》，四川大学出版社2011年版，第26页。

[9]参见肖敏、陈荣飞：《犯罪概念研究》，四川大学出版社2011年版，第26～30页。

[10]肖敏、陈荣飞：《犯罪概念研究》，四川大学出版社2011年版，第31～32页。

[11]肖敏、陈荣飞：《犯罪概念研究》，四川大学出版社2011年版，第55页。

[12]叶希善：《犯罪分层研究——以刑事政策和刑事立法意义为视角》，中国人民公安大学出版社2008年版，第92页。(www.daowen.com)

[13]叶希善：《犯罪分层研究——以刑事政策和刑事立法意义为视角》，中国人民公安大学出版社2008年版，第84页。

[14]《中国刑法词典》编委会编著：《中国刑法词典》，学林出版社1989年版，第410～411页。

[15]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第23页。

[16]周振想编著：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版，第271页。

[17]郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第32页。

[18]郑丽萍：“轻罪重罪之法定界分”，载《中国法学》2013年第2期。

[19]郑丽萍：“轻罪重罪之法定界分”，载《中国法学》2013年第2期。

[20]郑丽萍：“轻罪重罪之法定界分”，载《中国法学》2013年第2期。

[21]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第94页。

[22]周光权：“转型时期刑法立法的思路与方法”，载《中国社会科学》2016年第3期。

[23]黄开诚：“我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究”，载《现代法学》2006年第2期。

[24]郑丽萍：“轻罪重罪之法定界分”，载《中国法学》2013年第2期。

[25]田兴洪：《宽严相济语境下的轻罪刑事政策研究》，法律出版社2010年版，第49页。

[26][意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第114页。

[27][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第82页。

[28][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第83页。