关于我国轻罪的标准的争论，主要集中在3年还是5年上。张明楷教授认为“从刑法的许多相关规定来看（参见《刑法》第7条、第72条），可以考虑将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他犯罪则为轻罪”[21]。周光权教授认为“中国可以考虑将3年有期徒刑作为区分轻罪和重罪的标准，这既考虑了目前我国刑法分则罪刑设置的总体情况，也考虑了刑法总则关于缓刑的规定”[22]。黄开诚认定“重罪与轻罪法定刑的分界线应当以有期徒刑3年为限，即凡法定刑为3年或3年以上有期徒刑的罪行都是重罪，反之便是轻罪。这一结论根植于我国刑事立法同犯罪作斗争的实践经验及实际情况”[23]。

郑丽萍教授认为，“在刑法451个罪名中，有346个罪名（包括前述246个最高刑为3年以下有期徒刑的罪名）之罪行规定有最高刑为5年以下有期徒刑的刑罚，占所有罪名的76.7％。这一比例与国内有的学者统计的德国刑法中轻罪行所占的比例大致相当。据有的学者统计，德国刑法中共规定了553种罪行，其中轻罪行为426种，占全部罪行的77％……在中国如果以5年有期徒刑作为轻罪与重罪的分界线，较为符合轻罪应占绝大多数这一应然性和世界性的规律”[24]。田兴洪教授认为，“我国的轻罪分为轻微犯罪和较轻犯罪，轻罪与重罪应以5年有期徒刑为分界线，轻微犯罪与较轻犯罪，应以3年有期徒刑为分界线”，因为“在我国司法统计中，主要以5年有期徒刑作为轻重刑的分界线”[25]。

笔者认为，我国轻罪的标准应当是3年，法定最高刑为3年及以下的属于轻罪。理由如下：

第一，符合法律规定和立法意图。我国《刑法》当中有多处规定的内容，表现出了3年应当是轻罪与重罪之间的分界点。例如《刑法》第7条第1款规定“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究”。很明显，此处想要表达的含义是我国公民在域外犯重罪的应当适用我国刑法，犯轻罪的可以不适用，在此划分轻罪重罪的标准就是3年有期徒刑。再比如《刑法》第72条第1款规定“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑”。很明显，立法者在此想表达的含义是犯轻罪的犯罪分子同时符合有关条件的，可以宣告缓刑，在此也是将3年作为轻罪重罪的分界线。程序法当中也有类似的规定，例如我国《刑事诉讼法》第216条第1款规定，“适用简易程序审理案件，对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过3年的，应当组成合议庭进行审判”。此处立法者想表达的含义很明显是对于轻罪可以由审判员一人独任审判，对于重罪应当组成合议庭进行审判。另外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释中，就将轻微刑事案件的犯罪界定为故意轻伤害案件、重婚案件、遗弃案件、妨害通讯自由案件、非法侵宅案件、生产销售伪劣商品案件（严重危害国家利益的除外）、侵犯知识产权案件与刑法分则第四章（侵犯公民人身权利、民主权利犯罪）、第五章（侵犯财产犯罪）规定的，对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。所以从实体法、程序法和相关司法解释的明文规定来看，立法者明显是将3年作为划分轻罪与重罪的标准的，虽然其中也涉及其他一些诸如1年、5年等规定，但3年所占的比例相对较大，将其作为划分的标准更加合理。(www.daowen.com)

第二，符合不同犯罪层次的比例要求。菲利曾经说过：“就像动物中产卵率最大的往往都是体积较小的低等动物一样，在犯罪当中，轻罪（像小额盗窃、诈骗、流浪等）也往往占多数。”[26]如果一个国家的犯罪总数当中，重罪占到了大多数，一方面说明这个国家的整体刑罚过于严苛，另一方面将会丧失犯罪分层的意义，因为分层是为了节约司法资源，优化司法资源的配置，将从轻罪当中节约出的资源分配到重罪当中去，从而实现对重罪的有效预防和打击，也更有利于宽严相济刑事政策的实现。而如果重罪占的比例过高，将会导致这种资源分配的失衡和浪费。所以在犯罪总数当中，轻罪应当占到多数，重罪只能占到少数。如果以3年为标准划分轻罪与重罪，那么我国《刑法》中轻罪约占到全部犯罪的近6成；如果以5年为标准划分轻罪与重罪，轻罪约占全部犯罪的近8成。从比例上来看，以3年为标准进行划分所得出的比例比较适当，因为依据笔者的标准，3年至10年这一档法定刑的犯罪属于中等程度的犯罪（中罪），不需要进行特别地区分和对待，依照现行的处遇方法和手段对待即可。这部分犯罪在整个犯罪总数当中也要占据一定的数量，因此轻罪所占的比例也不宜过大，轻罪、中罪和重罪基本上形成一个金字塔形的比例较为合适。

第三，不应强行追求与别国比例的协调。如前文所述，有的学者认为应当以5年为标准区分轻罪与重罪，理由是这样轻罪与重罪的比例与其他国家的比例大体一致。笔者认为这样的理由是不能成立的，因为每个国家的国情、司法传统、历史文化、治安状况、犯罪现状、犯罪总数和划分标准等均不相同，其他国家轻罪与重罪之间的比例对于我们国家而言并无太大参考价值，如果为了以实现这种比例为目标进而确定划分标准的话，无异于舍本逐末。我们还是应当立足于我国实际情况，从我国《刑法》规定与犯罪现状出发来确定划分的标准。