笔者认为，只能以法定刑为标准来进行犯罪的分层，原因如下：

第一，犯罪分层的目的要求我们只能以法定刑为标准。我们对犯罪进行分层的目的在于区别对待，在实体法上体现为刑罚轻重的不同，在程序法上体现为所适用的程序不同。而宣告刑是在通过合法程序审判之后得出的，不经审判就无法得知宣告刑是多少，也就无法得知应当适用什么样的程序。这时就出现一个悖论，即不通过合法程序的审判就无法得出宣告刑，而没有宣告刑就不知道应当通过什么样的程序进行审判。“要实现轻罪、重罪在管辖权、预审等方面的上述差异，显然在诉讼开始之前就必须十分清晰地明确某一罪行是轻罪还是重罪，而对此，宣告刑显然无法担此重任。”[18]

第二，符合“幅”的理论。“幅”的理论认为，与责任相适应的刑罚，具有一定的幅度，法官应当在此幅度范围内考虑预防犯罪的目的，最终决定刑罚。与幅的理论相反，“点”的理论认为与责任相适应的刑罚只能是正确确定的某个特定的刑罚（点），而不是幅度。目前“幅”的理论是德国的基本观点和通说，笔者支持本观点。因为任何一个犯罪行为都是独一无二的，即便都是故意杀人行为，他们之间也必然有着这样或那样的区别，而这样的区别也决定了犯罪行为所对应的刑罚之间有着这样和那样的不同。犯罪与刑罚之间的对应是抽象的，无法用肉眼或仪器测量到，所以我们根本无法实现犯罪行为与刑罚之间的精确对应，我们能做到的只是大体上的对应。轻罪与重罪本身也是一个刑罚的范畴即幅度，而不是一个点，宣告刑则可以理解为一个确定的刑罚点，此时只能是作为“幅”的法定刑与不同犯罪层次这一幅度之间的对应，而不是宣告刑这一“点”与不同犯罪层次这一幅度之间的对应。(www.daowen.com)

第三，即便法定刑与犯罪行为之间无法精确对应，也不应成为否定法定刑标准的理由。有的学者对此批评作出了回应，“事实上，由于受当时主客观条件以及立法者自身能力所限，不可能在所有罪刑之间均毫无纰漏地彻底实现均衡。从这一角度而言，罪刑均衡只是人类不断追求的理想，绝对的罪刑均衡是不存在的。虽然刑事立法不可避免地会存在罪刑不均衡的现象，但是不能由此否认法定刑是罪行轻重的标准。因为立法者为罪行配置法定刑的目的就是为了使罪行的轻重有一个统一的评判标准”[19]。

郑丽萍教授对法定刑与宣告刑之争作出了精到的总结，她认为“中国学界之所以出现轻罪与重罪划分标准的法定刑、宣告刑之争，从根本上说，是由于中国刑事立法尚未明确建立以轻罪、重罪明确划分为基础的一系列实体、程序方面的制度。因为所谓的轻罪、重罪，在中国目前尚属于学理而非规范范畴的问题，因此，出于不同层面的研究目的，有时也是出于学理研究而非立法般严谨的原因，难免在现实中出现对轻罪、重罪的划分有的以法定刑为标准，有的则以宣告刑为标准的问题。而未来中国如果意欲通过刑事立法明确划分轻罪、重罪，并且相应地在实体、程序方面规定不同制度，以法定刑作为划分轻罪与重罪的标准将更为可行和科学”[20]。