在确定了犯罪分层采用形式标准之后，还要确定形式标准所针对的对象是什么，即到底是用犯罪的宣告刑还是法定刑来进行分层？以故意杀人罪为例，故意杀人行为一般都会被判处死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑。但由于可能存在杀人未遂或情节轻微的情况，故意杀人罪也可能被判处10年以下有期徒刑。如果10年以上是重罪，那么被判处10年以下有期徒刑的故意杀人罪，此时是否还属于重罪？关于这一问题，学界有不同的观点：

支持以法定刑为标准的学者认为，“我国刑法中较重罪和较轻罪的划分，是指将刑法规定的全部犯罪划分为较重罪和较轻罪，而不是对同一犯罪的罪行进行划分。决定犯罪轻重的主要因素是对社会的危害性，而在立法上的标志就是犯罪的法定刑。法定刑重的表示犯罪性质重，法定刑轻的表示犯罪性质轻”[14]。还有的学者认为“重罪和轻罪的标准是刑法中对该犯罪法定刑的高低……法定刑是唯一标准”[15]。(www.daowen.com)

支持以宣告刑为标准的学者认为“应当判处的刑罚为3年以上有期徒刑的犯罪可视为较重之罪，应当判处的刑罚为不满3年有期徒刑的犯罪可视为较轻之罪”[16]。还有的学者以法定刑与犯罪行为之间无法精确对应为由支持以宣告行为标准，“每个国家的每部《刑法》都为每一犯罪配置了高低不等的法定刑，也即标明了每个罪行轻重的法定刑读数。但由于这些读数从来没有说明过求解的方式和程序，因此，无从解释每一读数的由来和读数之间的差异。例如，为什么侵犯通信自由罪是1年以下有期徒刑或者拘役，而非2年以下有期徒刑或者管制？为什么违反国境卫生检疫罪的最高刑为3年有期徒刑，而暴力干涉婚姻自由罪为2年有期徒刑？前罪多出的1年重在哪里？后罪少了1年又轻在哪里？这些法定读数可能是准确的，也可能不准确。问题不在于读数的准确与否，而在于它们尚未经过任何论证。作为测量尺度的刑之于作为测量对象的罪，非但不像度量衡之于被测物品那样，精确性已不容置疑，甚至也不像价格之于价值，至少经过市场之手的拨弄和市场之争的考核。要形容的话，只能喻之为计划经济体制下撇开价值规律的产品定价”[17]。