（一）限制司法优于限制立法

受邀起草《法国刑法典》的费尔巴哈并未在《法国刑法典》中照搬他的著述，而是将罪刑法定原则表述为：“没有在犯罪行为时已明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪”“这种直接规定司法权的禁区的表述方式说明了作为立法者的费尔巴哈的倾向：罪刑法定、近代刑法的本意就是限制司法权，除此之外，别无其他”[50]。

今天，权力必须得到制约的理念已经深入人心，任何一种权力，无论是立法权、司法权还是行政权，只要不被制约都会有自我扩张的冲动，刑罚权也是这样。如果说人类社会的发展历史是一个逐步将权力关进笼子里的过程，那么刑法的发展史就是一个逐步将刑罚权关进笼子里的过程。在封建的罪刑擅断时期，人们面临的最大的威胁其实并不是来自所谓的“恶法”，因为“恶法”毕竟已经公布出来了，人们还有可能规避刑罚风险。真正威胁人们生活的是那些没有被写出来的“法律”，比如君主的喜怒好恶、法官的肆意裁量，人们的正常生活时刻都可能被这些并不存在的“法律”所摧毁，真正威胁我们的其实是刑事司法而非立法。我们必须加以提防的是司法中的风险，最明显的例子就是类推制度。也许有人认为类推制度早已被淘汰了，但其实从理论上我们至今依然无法提出一种区别类推解释与扩大解释的具体标准，因此类推的风险是始终存在的。因此在刑事领域，立法权对司法权的限制是绝对必要的。

有的学者认为罪刑法定的形式侧面是限制司法权的，实质侧面主要在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的表现[51]。那么，罪刑法定原则真的可以担负起限制立法权乃至反对恶法的重担么？应当说，罪刑法定原则对立法权的限制是十分有限的。立法者完全可以通过罪刑法定原则合法地确定自己的意志，至于其将什么样的行为规定为犯罪，其制定出的法律是恶法还是良法并非不重要，而是这已经不是罪刑法定原则所能解决的问题了。罪刑法定原则既可能是良法之治的保障，也可能是恶法之治的帮凶。例如，纳粹在其统治期间制定了大量包含残酷野蛮刑罚的法律，每一种犯罪与刑罚都是“法定”的，至少从表面上看似乎罪刑法定原则依然被遵守，但其并没有能够起到任何限制立法的作用。到最后，纳粹认为依照罪刑法定原则随心所欲地制定法律依旧太麻烦，干脆连罪刑法定原则也不要了，“在第三帝国，这一基本的法律原则（罪刑法定原则——笔者注）的所有因素都被践踏，随着《判处和执行死刑法》的颁布，所谓的《范·德·虏伯法》和纳粹时代的其他20多部法令使警察有权自行决定采取的‘保护性拘留’在刑法体系外建立了新的处罚体系。禁止溯及既往成为一纸空文”[52]。

即使认为不会再出现纳粹统治的黑暗时代，罪刑法定原则在逻辑上也不能禁止处罚不当罚的行为或残酷的刑罚。从逻辑上来讲，立法者可以制定任何残酷的或者不合理的刑罚，这本身并没有违背罪刑法定原则的要求，因为立法者事先公布了哪些行为会被处罚以及会被如何处罚（哪怕这种处罚是残酷或不合理的），行为人依旧选择了实施犯罪行为，那么依据罪刑法定原则对其进行处罚至少在形式上是完全合理的。所以我们说，罪刑法定原则根本无法也不应该承担刑罚合理化或轻缓化的责任。以死刑为例，法官依据现行刑法对杀人者判处死刑，只要是以事实为依据、以法律为准绳，那么就没有违反罪刑法定原则，但从人道主义的角度来看，死刑是十分野蛮的，若干年后死刑也许会被废除，那时的人们或许还会像我们今天指责封建时期的君主那样指责我们野蛮和残酷，但我们毕竟没有违反今日之罪刑法定原则，因为成文法将死刑作为一种刑罚规定在了刑法典中，我们依据法律适用了死刑，完全符合罪刑法定原则。

罪刑法定原则对立法的限制更多地体现在形式上而非实质上，其要求立法者欲将某一行为犯罪化，则必须事先进行规定，这种规定必须通过成文法的方式进行。而基于成文法本身的特点，这种规定必须清晰明确，否则便无法被人民知晓，而一个无法被人民知晓的法律是无效的。因此，立法者规定犯罪必须首先要满足法律形式的要求，至于内容是否合理、是否处罚了不当罚的行为、是否规定了野蛮和残忍的刑罚等是无法通过罪刑法定原则来进行限制的。如果过分强调罪刑法定原则对立法权的限制不仅会难以实现，还会使罪刑法定原则附加过多的诸如反对酷刑等实质内容，而这些内容原本应当是属于刑罚人道主义原则的。因此，罪刑法定原则应当更倾向于限制司法权而非立法权，不宜将这两种功能相提并论。

（二）形式优于实质

黑格尔认为自在的法本身就等于理性，就是合理的，只有通过成文法的表述才能将这种理性表述出来，因此他认为法的形式理性是第一位的，这一点上与罪刑法定原则的内在逻辑颇为相似。马克斯·韦伯也认为，只有具备形式合理性的法律才是治理人类的合法形式。法律的形式合理性是法律区别于其他行为规范（习惯、道德等）并能从中脱颖而出的首要特征，正是形式才决定了法律成为法律，因此我们必须首先强调法律的形式理性，尤其是对于刑法及罪刑法定原则来说更是这样，没有了形式合理性也就没有了刑法，更没有罪刑法定原则。(www.daowen.com)

罪刑法定原则所包含的内容基本上是随着历史的发展而不断增加的，目前而言一般认为罪刑法定的派生内容（原则）包含法律主义（成文法主义）、禁止事后法、禁止类推、禁止绝对不定期刑、明确性原则、禁止处罚不当罚行为、禁止酷刑等。有的学者将法律主义（成文法主义）、禁止事后法、禁止类推、禁止绝对不定期刑称为罪刑法定的形式侧面，将明确性原则、禁止处罚不当罚行为、禁止酷刑称为罪刑法定的实质侧面[53]。还有的学者认为“归纳各家学说，推知罪刑法定原则的派生原则不外乎体现在司法与立法两个方面，而且就该原则自身演变来说，大致是先有司法上的派生原则，后有立法上的派生原则”[54]。按照上述学者们的划分标准，罪刑法定司法上的派生原则相当于其形式侧面，立法上的派生原则相当于其实质侧面。

笔者认为，明确性原则不应当属于罪刑法定原则实质侧面的内容，而应属于形式侧面的内容。所谓明确性“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”[55]。从明确性原则的相关表述来看，其主要是从形式上要求刑法的表述清晰明确，只有这样才能使人们准确地知道刑法所禁止的内容是什么，至于刑法规范所禁止的行为应当是什么、规定是否合理等实质内容其实并不是明确性原则所关心的。因此，明确性原则应当属于罪刑法定原则形式方面的内容。而禁止处罚不当罚的行为和禁止酷刑则应属于刑法谦抑和刑罚人道主义的内容，而不应通通将这些内容划归罪刑法定原则，这样就会导致罪刑法定原则的内容和功能过多而挤占了别的刑法原则的生存空间。罪刑法定原则越来越有彻底实质化的风险，而一个实质化的罪刑法定原则不仅在实质的方面不如别的概念彻底，而且又使其丧失了赖以安身立命的形式合理性，从而变成了一个“半吊子”的原则。可以毫不夸张地说，罪刑法定原则彻底实质化的时候，也就是其彻底消亡的时候。

其实我们今天更应当强调的并非罪刑法定原则的实质内容而是其理念。罪刑法定原则的理念关注其形式背后的人权保障目的，认为对人权的保障才是其终极目标，一切有助于实现这一目标的做法和制度都不违反罪刑法定原则，在这一目标的指引下可以对罪刑法定原则的形式进行一定的修正和突破。例如，“从旧兼从轻原则”和“允许对被告人有利的类推原则”，这二者其实都是对罪刑法定原则形式上的突破，因为禁止溯及既往与禁止类推都是罪刑法定原则形式上的要求，违反了形式也就违反了规定本身，任何溯及既往与类推的行为本质上都是违反罪刑法定原则的内在逻辑的，但由于这二者符合理念上的罪刑法定原则保障人权的终极目标，因此也是被允许的，并不认为其违反了罪刑法定原则。

即便是认为罪刑法定原则有所谓的实质侧面，那么在处理形式与实质的关系时也应当遵循如下的原则：“罪刑法定原则要以实质的罪刑法定原则即实质的人权保障原理为前提，按照原则上形式合理性是优于实质合理性的要求，在一般情况下，形式的罪刑法定原则优于实质的罪刑法定原则，但是当形式的罪刑法定原则明显违背了实质的罪刑法定原则的理念时就有必要以实质的罪刑法定原则来进行矫正”[56]。这一点对于我国来说尤其重要，因为我国从来不缺少实质性的定罪思维，一直以来出于对诸如社会危害性、处罚必要性等实质原因的考虑而突破犯罪构成的规定都是我们所面临的最大风险，过于强调罪刑法定原则的实质功能很有可能导致类推解释，“如果在没有很好地培育公民乃至全社会对于形式罪刑法定的坚定信仰之前，就极力倡导实质的刑法解释论[57]，这不仅脱离了我国刑事法治发展的实际，而且削弱了刑法保障机能的发挥，我国刑法司法解释中为数不少的类推解释就鲜明地体现了这一点”[58]。

（三）入罪与出罪的分离

罪刑法定原则有出罪的功能么？如果严格恪守罪刑法定原则的形式要求，那么可以说其是没有出罪功能的。如上文所述，罪刑法定原则的基本要求是“无法无罪”和“有罪必罚”，我们看不到“有罪不罚”的内容，而且“在法有明文规定情况下的出罪是否会导致司法擅断？这是在论及这个问题的时候首先提出的一种担忧。我们认为，在目前情况下，提出这种担忧是有一定道理的……如果允许司法机关在法有明文规定的情况下，对某一行为不作为犯罪处理，就有可能造成对刑事法治的破坏”[59]。但“西哲早已提醒人们，‘并不是所有以法律为依据的处罚都符合合法性原则的要求’。形式上的法律依据是否具备内在的处罚必要性和合理性，是否处罚了实质上不该处罚的行为，是检验其实质上是否合法的关键。因此，为了避免出现‘使人民看到惩罚，但是却看不到罪行’的非法治结果，建立‘有罪不一定罚’的出罪机制，在行为成立犯罪与否的判断过程中，‘司法能动主义’的价值衡量应该是允许的”[60]。

笔者赞同这种观点，因为成文法本身具有不可克服的局限性，通过文字表达出来的犯罪行为必然含有一定不值得处罚的行为，这种局限性是通过立法无法克服的，只能通过司法进行解决，也就是所谓的“司法能动主义”。但这种司法能动主义的依据是罪刑法定原则么？换句话说，对于刑法有明确规定的行为出罪的依据是罪刑法定原则么？答案是否定的。如果认为罪刑法定原则可以为出罪提供依据的话，那么就会使得入罪、出罪的依据都是罪刑法定原则，从而使罪刑法定原则内部的逻辑发生混乱，丧失了存在的形式合理性。因此，想从罪刑法定原则中找到出罪的依据是不可能的。尤其是在我国的语境下，罪刑法定原则的规定不同于经典的表述，增加了依法定罪处刑的内容，所以如果要将某一符合犯罪构成的行为出罪就不可能从规定入罪的罪刑法定原则中去寻找依据，而只可能求助于其他的刑法原则。