学界普遍认为罪刑法定的思想最早可以追溯至英国1215年的《大宪章》。在1066年诺曼征服之后，英国建立起了强大的王权统治，王室的权力向社会每一个可能的缝隙中渗透。而与此同时，“在这一过程中却同时存在着地方分权的现象。这种现象对王室造成了致命性的伤害，极大地妨碍了英国王权的集权进程，从而助推了‘有限王权’的形成”。因此，以国王为代表的王室权力与以贵族为代表的地方政权之间的冲突在所难免，而王室的横征暴敛和专横跋扈更加速了这一冲突的到来，及至约翰王统治时期，这种矛盾发展到了极致，“他常用的敛财手段有征收盾牌钱、提高动产税、出售王室林地的开垦权、征收封地继承金、控制寡妇的改嫁权以及卖官鬻爵等方式”[43]。加之国外战争的失利，终于导致约翰王被迫与反叛贵族签订了《大宪章》。

通过上述的简单介绍，我们可想而知，作为贵族胜利果实的《大宪章》的内容必定是限制王权的，但究竟该如何进行限制，大多数的贵族自己也并不清楚，因此从《大宪章》的条文本身来看，条文之间的逻辑关系混乱、内容繁杂，但这都无法掩饰第39章的光辉：“任何自由人，如未经其同等地位之人并（或）依据这块土地上的法律做出合法裁判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他形式的损害”。“布莱克斯通在其著作中曾阐述了一个观点，那就是自由大宪章是因为第39章才被称为‘自由大宪章’的”[44]。从条文内容来看，这一规定确实具备了现代罪刑法定的雏形。其中所说的“依据这块土地上的法律”（by the law of the land），只能理解为在行为时土地上已经颁行生效的法律，否则都不可能被认定是这块土地上的法律；同时还必须是依据法律方可处罚，国王的命令等不得成为处罚的依据，现代罪刑法定中的法律主义强调的也是这一意思；另外，“这块土地上的法律”还强调了管辖的问题，必须是行为人行为时所处的那块土地上的法律才能成为处罚的依据，而不能对这块土地上的人适用那块土地上的法律。

很明显，这样的规定限制了王权，使得国王不能对自由人滥施刑罚。如果国王想要处罚他人或征收他人财产则必须事先颁行法律，而颁行法律的过程就很可能遭遇阻力和麻烦，这样就可以极大地遏制国王罪刑擅断的冲动。但这种限制并非对国王立法权的限制，因为当时的人们依然普遍认为国王的立法权至高无上，贵族们还不可能对其进行全面的制约，因此限制国王的司法权就成为更为现实可行的选择。所以说，孕育于《大宪章》中的罪刑法定思想，目的就是为了保证法的稳定性，限制国王过于随意的司法权以避免罪刑擅断，从这个意义上来说，罪刑法定原则就是为了限制司法权而生的。

冯·费尔巴哈被称为“近代刑法学之父”，历史上也是他首次明确地提出了罪刑法定原则的具体概念，并概括为三条附属原则：“1.无法无刑（法无明文规定不处罚，nulla poena sine lege）。法律只处罚行为前法律规定加以处罚的行为。因为只有规定了刑罚的概念和法定的可能性，才可能有作为恶的刑罚的适用可能性。2.无法无罪（法无明文规定不为罪，nulla poena sine crimine）。因为法律规定对特定的行为给予刑罚威慑，是法律上的必要的前提条件。3.有罪必罚（nullum crimen sine poena）。因为法律规定对特定的违法给予刑罚之恶，是必要的法定后果”[45]。基本上，后世比较重视对前两条原则的研究，并以此为现行罪刑法定原则的主要内容，而第3条原则不知为何被有意无意地忽略掉了。但是从费尔巴哈那里，我们分明看到了“有罪必罚”的规定，人为地将其从罪刑法定原则中剔除出去是不正确的，因为结合费尔巴哈所提出的心理强制学说，“有罪必罚”是必需的。(www.daowen.com)

那么既然费尔巴哈明确提出了“有罪必罚”的原则，为什么后来这一条原则消失不见了呢？笔者认为，从罪刑法定原则发展的历史来看，其出现主要是为了防止封建时代的罪刑擅断，限制随意入罪的司法权，而费尔巴哈的第3条原则从字面上来看是赋予司法机关惩罚权的规定，与罪刑法定的目的不相协调。因此，一般在正式的刑法条文中需要对罪刑法定原则进行某种宣誓性规定时往往都不采用费尔巴哈第3条原则的表述方式，基本都只是进行了否定性的规定，包括在费尔巴哈本人起草的《法国刑法典》中我们也没有看到这一内容。及至后来，罪刑法定原则又被赋予了出罪的功能，也即对于某些被刑法明确规定为犯罪的行为，由于社会危害性或可罚性低而使其无罪化的功能，从而罪刑法定原则的内容变成了“无规定绝对不罚，有规定可以不罚”，这样的内容设定就必然不可能允许“有罪必罚”的内容出现。因此，费尔巴哈所最初设定的关于罪刑法定原则的三条基本内容就这样变成了两条。

然而消失已久的“有罪必罚”的原则却被我国《刑法》所采纳。我国《刑法》第3条关于罪刑法定原则是这样表述的：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。据此，我国有的学者将第3条前半段概括为积极的罪刑法定，后半段概括为消极的罪刑法定，并认为“依据积极的罪刑法定惩罚犯罪和依据消极的罪刑法定保障人权都是非常重要的，是一枚银币的两面”[46]。对此，反对的学者认为，“当我国刑事立法者选择将积极罪刑法定规定在前段时，罪刑法定原则就已经被异化和扭曲了；此时有无第3条后段实际已不重要，即使有消极罪刑法定原则，也更像是为了掩盖其‘中国化’，明显带有‘此地无银三百两’的欲盖弥彰之意味”[47]。当然也有的学者基于现实的考虑认为“罪刑法定的历史以及蕴含于历史之中的防止刑罚权滥用以保障人权的意义告诉我们，罪刑法定显然不包括所谓积极的罪刑法定原则……我们可以说立法者误读历史，错误地表述了罪刑法定原则，可以批评、嘲讽这一规定，可以建议修改这一违反逻辑的规定。但是，无论是作为立法者的原意解释还是作为法律的文本解释，既不可以混淆应然与实然，是什么就是什么，也不可以闭起眼睛假装没有看到第3条前半部分的规定”[48]。

关于我国的罪刑法定原则究竟应该如何理解，立法者予以了说明：“本条规定的罪刑法定的内容有两个方面：一方面，只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑；另一方面，凡是法律对某一行为没有规定为犯罪的，对这种行为就不能定罪判刑”[49]。从这一说明我们可以看出，所谓积极的罪刑法定其实立法者想强调的是对法有规定之行为必须依照法律的规定定罪判刑，重点是依法而不是处刑。可是即使立法者作出了这样的说明，其也包含了必须对规定为犯罪的行为定罪处刑的意思，只不过强调了要依法定罪处刑，这同样可以理解为“有罪必罚”的意思。另外，成文法一旦生效，其真实含义就脱离了立法原意而独立存在，也许立法者确实是想强调“依法”，可我们却分明从其表述中读出了“有罪必罚”的味道，或许这二者本来就没有什么实质的区别。其实这样的规定与限制司法权并不矛盾，因为所应受限制的司法权是罪刑擅断的司法权，而不是司法机关正常打击犯罪所必需的司法权，“有罪必罚”与“无罪不罚”之间并不矛盾。从这一点来说，我们一直以来对罪刑法定原则的理解或许过于小心了。