虽然我国目前的刑事立法趋势以犯罪化为主,但并不代表所有的学者都支持这种趋势。
反对犯罪化的学者认为,我国经历了长时间的犯罪化进程之后,下面应当进行的是非犯罪化而不是犯罪化。反犯罪化的代表学者刘艳红教授认为综观8部刑法修正案,新增罪名30余个,它们无不以扩大国家刑罚权力、缩小或限制公民之自由为内容。这体现了我国刑事立法仍然在工具主义的轨道上前行,“当今我国的刑事立法应该放弃被放大的刑法万能之理念;面对现实层出不穷的违法行为,立法者应该“冷眼观之”而不是动辄入刑[27]。齐文远教授更多地从司法实际的角度来论证犯罪化的弊端,“大规模犯罪化给司法人员特别是基层司法人员带来的工作负担是十分沉重的”,“如果能对犯罪化的步伐加以适当的控制,那么我国的司法人员队伍将不会因为超负荷办案而显得疲惫不堪,国家也可以因为这方面的负担减轻而将资金更多地用于民生如教育、医疗等方面”[28]。这种观点被有的学者概括为保守型刑法立法观。[29]
还有的学者认为犯罪化与非犯罪化应当并行,“适度地强调非犯罪化,将非犯罪化也作为中国刑法未来的发展趋势之一,与中国刑法由‘厉而不严’向‘严而不厉’的结构转变并不矛盾。因为所谓非犯罪化并非无原则的任意的非犯罪化,其针对的只是那些不应该或者不需要动用刑罚加以惩罚的行为”,“即刑法正确的态度应该是:该进行犯罪化作业时要进行犯罪化,该进行非犯罪化作业时要进行非犯罪化”[30]。(www.daowen.com)
客观来说,目前学界的主流观点是支持犯罪化的,但并不是单纯地扩大犯罪圈。陈泽宪教授认为应当“对犯罪定义进行改造,将劳动教养处罚对象的行为纳入轻罪范围,也需要辅以相关的法律制度保障。譬如,在有犯罪记录的人大量增加的同时,可考虑建立适当的轻罪前科消灭制度以消减改革的负面因素”[31]。陈兴良教授认为“我国的犯罪定义亟待调整,调整的基本思路是犯罪化:扩大犯罪范围,扩张司法权,逐渐取消社会治安的三级制裁体系,实现刑事制裁的一体化,即司法化”[32]。张明楷教授认为我国《刑法》第13条的但书,以及分则对构成要件的规定,表明刑法的处罚范围很窄。我国当前乃至今后相当长时期的侧重点仍然是犯罪化,而不是非犯罪化[33]。屈学武教授认为“有必要在刑法典或者刑法典之外设置类似于国外保安处分性质的新型刑事法规范”[34]。刘仁文教授认为“应对我国刑法结构作比较大的调整,即实现从小刑法到大刑法的转变”[35]。这些学者都支持一定条件下的犯罪化,一方面既要扩大刑法的范围,另一方面又要多策并举来尽量降低犯罪圈扩大所带来的消极后果。
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