（一）国外的现状

1.日本

日本是一个在犯罪化与非犯罪化选择上与其他西方国家不同、很有自身特点的国家，因此有必要重点关注。

在二战之后，日本首先经历的是非犯罪化的阶段。由于战争的失败，许多原先在战争前和战争期间制定的刑事法律法规已经没有了存在的土壤，一大批刑事法律和罪名必须得到清除。“首先，由于天皇在宪法上的地位的改变，随之废除了不敬罪等‘对皇室的犯罪’的规定（刑法第2编第1章以及第131条）。与此相应，也删除了对外国元首、使节实施暴行、胁迫、侮辱的特别罪的规定（第90、91条），以及增加了第232条第2款（‘能够告诉的人如果是天皇、皇后、太皇太后、皇太后或皇太子时，由内阁总理大臣代行告诉；如果是外国的君主或总统时，由其国家的代表人，代行告诉。’）的规定。同时，还废除了以日本国同外国间的战争状态作为前提内容的外患罪的规定，修改了参与外国武力侵略行为的处罚规定（第3章）。因此间谍罪也从刑法典上取消了（并消除了第3条第2款，修改了第5条）。通奸罪（第183条）因违反男女平等原则被废除了。关于言论自由，删除了1941年增加的‘对安宁秩序罪’（第7章之2）的规定”[12]。除此之外，战后的日本因为战争的原因人口短缺，还曾经将堕胎行为作为犯罪处理。

进入到20世纪50年代以后，随着世界形势发生变化，日本进入了一个经济高速增长的时期，相应的刑事立法趋势也发生了彻底的变化，由非犯罪化转向犯罪化。这种倾向比较突出地表现在针对公害犯罪的立法上。“对付公害，起初由各地方公共团体制定防止公害条例。之后在1958年制定了水质保洁法、工厂排水管理法等。然而面对日益严重的公害问题，这样的立法是十分不够的。因而在1970年在所谓‘公害国会’上对公害对策基本法、大气污染防止法、噪音限制法等进行了修改，同时还制定了水质污浊防止法、海洋污染防止法（1976年变成关于防止海洋污染和海上灾害的法律）、关于废弃物处理和清扫的法律等有关公害的14个法律。作为刑事立法特别重要的部分，在大气污染防止法和水质污浊防止法等法律里，对排出不符合排放标准的排烟、排水等，采用了所谓直接处罚的规定，同时还制定了《关于处罚有关人身健康的公害犯罪的法律》（简称《公害犯罪处罚法》）”[13]。

20世纪70年代，世界范围内爆发了石油危机，这对于像日本这种严重依靠石油进口的国家来说是致命的。从此，日本的经济进入了长期低速增长甚至负增长的时期，至今依然处于这一阶段。经济的严重衰退直接影响了刑事立法政策，日本相继出台了经济领域的单行刑法以打击经济犯罪。“如制定《关于对付生活物资囤积以及惜售的紧急措施的法律》（简称《囤积、惜售防止法》）、安定国民生活紧急措施法、石油供求适当化法，修改物价管制令等。1975年修改了禁止垄断法，作为对卡特尔（联合企业）的对策，限制其不正当交易，采用了课征金制度，并严格规定大规模的公司，股份所持有的总额等禁止垄断的政策。还加强了罚金制度，对处罚不正当交易的罚金最高额从五十万日元提高到五百万日元”[14]。同时，为了增加对经济犯罪的打击力度，提高了与经济犯罪有关的罪名的法定刑。

从上述内容我们不难看出，日本的刑事立法政策与国际和国家大形势息息相关。为了应对公害犯罪和经济下滑带来的大量经济犯罪，日本实施了两次大规模的犯罪化立法。除此之外，总的来看，日本战后的刑事立法趋势属于非犯罪化和轻刑化，但这种趋势在20世纪90年代中期发生了变化，日本一改之前的非犯罪化和轻刑化政策，调整为犯罪化和重刑化的立法趋势。首先，日本扩张了刑法的处罚范围，将许多抽象的法益纳入了刑法的保护，“如《纠缠行为规制法》，是对特定的人的爱恋或者好感没有得到回应的时候，为了发泄心中的怨恨而纠缠对方的行为进行处罚的法律”[15]。其次，提前了刑法介入的时间，将一些犯罪的预备行为通通认定为犯罪。最后，提高了法定刑的幅度，这种变化在新增罪名和已有罪名当中均有体现。[16]对于日本的这种刑事立法倾向，国内学者之间观点不一，支持者和反对者都各执一词。从目前的形势来看，这种趋势可能还要持续一段时间。

在笔者看来，日本当下的这种立法趋势虽然有些匪夷所思，但也的确和日本目前的国内整体形势有关。经过了战后长期的和平与繁荣发展，日本国民进入了一个相对“幼稚”的时期，这种幼稚化的趋势在年轻一代当中尤其明显。而年轻一代通过各种科技手段与方式表达自己的意愿和诉求，更多地掌握着话语权，因此这种幼稚化在刑事立法上就表现为立法的随意化。前文提到的《纠缠行为规制法》就是典型的例子。另外，“国民本来就对经济发展抱有不满，加之社会治安状况恶化，这些都使得政府不知所措，只有以‘国民的一般认识’为由，不断地扩大犯罪范围和加重刑罚处罚了”[17]。除此之外，有的学者认为日本实行重刑化还有其他原因，“总体来说，日本刑法对相同犯罪所规定的法定刑轻于我国刑法规定的法定刑；不仅如此，即使再严重的犯罪，日本刑事立法都尽量考虑适用缓刑的可能性……另一方面，日本的法官并不轻易在法定刑内选择较重的刑罚。概言之，即使日本实行重罚化，刑罚仍然轻于我国”[18]。

2.其他国家

在第二次世界大战之后，西方主要国家的刑事政策逐渐呈现两极化的趋势。一方面，追求公正的呼声日渐提高，对于严重的犯罪加大了处罚力度、提高了法定刑；另一方面，对于轻微的犯罪则表现出了极大的宽容，减轻了处罚力度、降低了法定刑，大力推进并适用非监禁刑和罚金刑，积极倡导各种形式的社区矫正，整体上呈现了刑罚的轻缓化趋势。虽然西方主要国家呈现出了两极化的刑事政策，但其中非犯罪化和轻刑化的趋势占据主导位置。(www.daowen.com)

非犯罪化的趋势首先体现在废除了大量涉及道德的犯罪方面。英国在1957年关于是否应当废除同性恋罪问题，产生了一场激烈的争论。当时主张废除同性恋罪的报告认为“同性恋是当事人在相互同意的情况下所发生的私人间的行为，不应科处刑罚；法律的目的即使是维持公共秩序及美德，然而除非基于社会要求为了消除犯罪，保护个人免受非法侵害及避免堕落和腐化，才能借由法律的规定来达到此目的；至于属于私人道德与不道德的问题，并非法律的事务”[19]。著名的法哲学家哈特支持这样的观点，他认为“非道德行为本身并不能成为犯罪，法律上禁止私人间同性恋乃是太过于强行介入个人自由；我们应该知道，权力掌握在多数人手里的民主原则，并不意味着掌握权力的多数人，即可不尊重少数的意志”[20]。虽然在是否应当废除同性恋罪这个问题上产生了激烈的冲突和争论，但最终英国还是废除了同性恋罪。

在美国也存在大量涉及道德的犯罪。受到世界范围内非犯罪化的影响，美国在其制定的《模范刑法典》当中也废除了同性恋罪、卖淫罪和通奸罪。美国在非监禁刑方面的探索也走在世界的前列，发展了社区矫正制度并迅速传播到全球，成为迄今为止最为成功的刑罚替代措施。“在非犯罪化思想和犯罪标签理论的影响和倡导下，美国1970年制定的《联邦综合性药物滥用防止及管制法》减轻了相关大麻药物犯罪的刑罚，且对药物中毒者设立更生规定。之后各州亦陆续废除了对无被害人犯罪的刑罚规定。到20世纪70年代中期，美国大多数州开始把酗酒后妨碍治安的犯罪交给酒精治疗部门而不是送入看守所，将使用大麻的犯罪从刑法中消除，一些州还陆续对卖淫、堕胎实行了除罪化甚至合法化。”[21]

从20世纪60年代到80年代，欧洲的其他国家也开展了广泛而深入的非犯罪化和轻刑化改革。丹麦废除了伪造文书罪，德国也对其刑法当中充满伦理意味的词语进行了调整，瑞典废除了轻微财产盗窃罪的刑罚规定，还有许多国家废除了赌博犯罪。[22]

20世纪80年代后，欧洲国家的非犯罪化趋势发展到了一个新的阶段，它已经突破了某一个主权国家的范围，而成为整个欧洲的趋势。“欧洲理事会犯罪问题委员会在来自奥地利、丹麦、联邦德国、意大利、荷兰和瑞典的专家经过历时八年的研究和论证后，于1980年发表了著名的《非犯罪化报告》。该报告界定了非犯罪化的概念及其与非刑罚化、转处的关系，阐述指导非犯罪化的基本原则，分析了推动和妨碍非犯罪化的各种因素，以及非犯罪化以后各种可能性的替代方案等问题。”[23]这一文件的出台标志着非犯罪化真正成为欧洲乃至整个世界的刑法发展趋势，这一趋势至今仍然在世界范围内占据主流。

（二）国内的现状

即使是反对犯罪化的学者也承认我国目前处于一个犯罪化的趋势之中，从近几十年来我国刑法发展的历程来看也的确如此。

在1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）颁布之后，我国刑事司法才真正进入了有法可依的时代。然而这部刑法实施之后我国便开始了改革开放，经济体制和社会结构发生了翻天覆地的变化，这就导致当时许多规定存在局限性。“例如，在1979年《刑法》第117条设立了投机倒把罪，这是一个典型的计划经济体制下的犯罪。随着经济体制改革，以往在计划经济体制下被认定是投机倒把的犯罪行为陆续被视为正当的经济行为，亟待对此予以非犯罪化。而随着市场经济体制的建立，出现了各种非法经济行为，例如我国《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）颁布以后，违反《公司法》的行为需要予以犯罪化；我国建立证券制度以后，违反证券法的行为需要予以犯罪化”[24]。这样的情况不止发生在经济领域当中，在社会管理方面1979年《刑法》也存在着大量的立法空白。例如毒品犯罪，在1979年刑法只是规定，制造、贩卖、运输鸦片、海洛因、吗啡或者其他毒品的，处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。一贯或者大量制造、贩卖、运输前款毒品的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。这里只对制造、贩卖、运输毒品的行为做了规定，对其他毒品关联行为未作规定。对于毒品的种类，1979年《刑法》除了列举鸦片、海洛因以外，采取概括性规定的方式表述为其他毒品，但其他毒品的种类并不明确。而且，对于普通毒品犯罪，最高法定刑只是5年，即使是毒品犯罪的惯犯，最高法定刑也只是15年有期徒刑[25]。

1997年我国对《刑法》进行了全面的修订，使得我国的犯罪圈得到了前所未有的扩大，内容涉及方方面面，这可以说是我国刑事立法上规模最大的一次修订活动。而从修订实施至今，我国又陆续通过了十个刑法修正案，虽然其中也有对罪名的删减，但犯罪化依然占据着绝对的主导地位。罪名由原来的412个增长为现在的469个，同时降低了一些犯罪的入罪门槛，“一些过去适用较少的罪名逐渐被激活。例如，《刑法》第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪原来的入罪门槛是‘经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果’，由于入罪门槛较高，该条文成为我国刑法上的‘僵尸条款’，近20年间一直无司法适用的案例。针对这一情况，《刑法修正案（九）》将该罪的入罪门槛修改为‘情节严重’，进一步严密了法网”[26]。这样其实也在客观上起到了犯罪化的作用。

近些年的刑法修正案更加突出地表现出了这种犯罪化的趋势，仅仅《刑法修正案（九）》就增加了20个罪名：（1）准备实施恐怖活动罪，（2）宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，（3）利用极端主义破坏法律实施罪，（4）强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，（5）非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，（6）虐待被监护、看护人罪，（7）使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，（8）组织考试作弊罪，（9）非法出售、提供试题、答案罪，（10）代替考试罪，（11）拒不履行信息网络安全管理义务罪，（12）非法利用信息网络罪，（13） 帮助信息网络犯罪活动罪，（14）扰乱国家机关工作秩序罪，（15）组织、资助非法聚集罪，（16）编造、故意传播虚假信息罪，（17）虚假诉讼罪，（18）泄露不应公开的案件信息罪，（19）披露、报道不应公开的案件信息罪，（20）对有影响力的人行贿罪。同时还在危险驾驶罪当中增加了两种行为方式，大大增加了危险驾驶罪的打击范围。