上述对于德国刑法煽动他人犯罪罪处罚根据的争议为我国煽动犯处罚根据的研究提供了借鉴，但与我国刑法规定的煽动型犯罪之本质毕竟有所不同，因此，本书欲在煽动行为预备性本质的基础上，重新建构煽动犯处罚根据的理论体系。

（一）前提论证：预备犯之处罚根据

由于煽动行为是犯罪预备行为，只有在讨论了犯罪预备行为的可罚性根据之后，才能进一步讨论煽动这种犯罪预备行为的处罚根据，因为预备犯的处罚根据当然适用于煽动行为的处罚根据。如果预备犯不可罚，作为预备犯的煽动犯当然不可罚；如果预备犯可罚，煽动犯当然可罚。因此对预备犯处罚根据的探讨便是研究煽动犯可罚根据的前提。

前文已经论述，预备犯分为独立的预备犯和非独立的预备犯，独立的预备犯因有其独立的犯罪构成，其实质不再属于犯罪预备的行列，因此对其处罚不成问题，但不具有独立犯罪构成的犯罪预备行为，即非独立的预备犯的处罚根据是什么，则存在较大争议。

1.刑事政策视角下的预备犯

大陆法系的刑法理论对预备犯刑事责任的论述，基本上是从行为的客观危险性及行为的法益侵害性角度出发来进行讨论的。例如德国学者耶塞克认为，预备行为的实施往往离最终的法益侵害还有相当的距离，其对法益的威胁是否重大并无一个明确统一的判断标准。再加之由预备行为体现的行为人的主观犯意往往并不清晰，难以被证明，因而立法者对于预备犯一般是采取不处罚的态度，只有例外情形才予以规制。^[46]李斯特也认为，对法益侵害的威胁程度与犯罪行为距离既遂的远近有很大关系，由于预备行为距离既遂较之于其他行为更远，因而其法益侵害的威胁往往较低，处罚的根据并不充分，且预备行为所征表的行为人的危险性格也并非十分明确，因而预备犯是否有处罚的必要值得深思。^[47]特别是许多预备行为其表现形式与日常生活中的正常行为无异，很难通过行为的客观表现来判断该行为的犯罪预备性，更遑论征表犯罪人的主观犯意，因此对于预备行为的规制，必须其已经明确指向某一重要法益，或者基于某种预防的需要而必须提前防卫时，才可以发动刑罚惩罚预备行为。^[48]日本刑法理论界的通说也认为，由于预备行为缺乏定型性，无法体现对法益的威胁和行为人的犯意，因而原则上不应被处罚，但基于刑事政策某项预防的需要除外。^[49]

可见，大陆法系国家的刑法学界主要是用客观主义的观点来论证预备犯的可罚性。根据客观主义理论的观点，预备行为并未实施符合构成要件的行为，因而其对法益的侵害威胁较小，原则上不具备可罚性；但立法者可以基于刑事政策的需要而提前预防。^[50]但根据主观主义理论的观点就不难得出预备犯可罚的结论了。主观主义理论认为，行为人承担刑事责任的基础不是其客观的危害行为，而是其行为所征表的反社会的性格和实施犯罪的人身危险性，因而只要行为能表现出行为人的主观恶性和人身危险性，该行为就是可罚的。就预备行为而言，在某些情形下，其所征表的行为人的主观犯意和继续实施犯罪的人身危险性已经清晰无疑，在这点上与既遂犯并无二致，因此预备犯原则上也是具有可罚性的。但许多主观主义的支持论者根据其立场却也得出了预备行为不可罚的结论。通过上述讨论可以看出，对于预备行为是否具有可罚性与支持客观主义或是主观主义的刑法理论并无必然关系，而是取决于立法的刑事政策是否有某种预防的需要。立法和理论界关于预备犯原则上不可罚，但例外情形下可以处罚的通行观点正好印证了此点。

根据我国刑法理论的观点，犯罪行为的本质是社会危害性，某个行为的可罚性取决于其是否具有社会危害性和主观恶性，因而我国立法者将预备犯纳入刑法规制的范围便是可以理解的了。当然，也有学者认为刑法典将处罚预备犯作为原则是对犯罪行为的过度反应，由于存在证明上的困难而使得该项立法在司法实践中并无实际的可操作性，处罚所有预备犯也有违刑罚的经济性和比例性原则。^[51]实际上，我国刑法对于预备犯处罚的立法采用的危险递增的原理，虽然刑法原则上对于预备行为都可以处罚，但结合我国刑法总则第13条“但书”的规定来看，预备行为其危害性只有达到一定程度之后，才能被视作犯罪行为从而具备可罚性。同样，在司法实践中，实务部门的通行做法也是只处罚少数重大犯罪的预备行为。立法上的处罚规定也许是出于某种威慑和预防的考虑。所以可以认为，我国刑法对于预备犯基本采取的是原则上不处罚，例外情形下才予以处罚的态度。^[52]

2.构成要件视角下的预备犯

犯罪构成要件符合性的判断也是一个行为需要负刑事责任的基础，如果认为预备行为具有可罚性，那么其与构成要件的关系，或者说如何运用构成要件理论来解释预备犯的可罚性便是一个必须要正面回答的问题。

在德、日等大陆法系国家，通说认为构成要件的核心是实行行为，因而实行行为的着手才是可罚性的起点，既然预备行为并非构成要件所涵摄，似乎便无法运用构成要件理论解释非独立预备犯的刑事责任。但是，也有少数学者运用说明未遂犯和共犯处罚根据的修正的构成要件理论来说明预备犯的处罚根据。如日本刑法学家大塚仁指出，“通过刑法总则的规定可以看出预备罪、阴谋罪在形式上具有不同于分则既遂犯的构成要件，它是将既遂犯构成要件中的实行行为着手的判断起点提前至预备性行为、计划性行为，因而可以认为是一种对于既遂犯基本构成要件进行修正之后得出的修正的构成要件”^[53]。我国刑法理论的通说也认为，行为符合犯罪构成是其承担刑事责任的基础，在讨论预备行为的可罚性时，不能脱离犯罪构成四个要件的规定。但必须注意到的是，预备犯与既遂犯在除犯罪主体之外的其他三个构成要件上有很大不同，因而不能简单运用既遂犯的构成要件来对预备犯进行符合性的判断。结合刑法总则关于预备犯的规定来看，其不同于分则既遂犯的基本构成要件，而是一种通过对基本构成要件进行修正之后所形成的未完成形态的构成要件，这一修正的犯罪构成要件既不同于既遂犯的完成形态的构成要件，亦不是简单的“主观不法+客观非实行行为”的结合，而是一种对于基本构成要件在行为要素、结果要素以及情节要素等进行修正之后而得出的一种独立的未完成形态的构成要件。^[54]在这一修正的犯罪构成之中，诸构成要件要素虽然独立于既遂犯的基本构成要件的要素，但就某一犯罪的整体来看，修正的构成要件要素必然与基本的构成要件要素有着紧密的联系，由此才能将不同阶段的犯罪类型有机地组合成一个犯罪整体。因此，在对预备犯的修正构成要件进行符合性判断时，必须要参照刑法分则关于此类犯罪的基本构成要件的规定。^[55]综上所述，企图通过构成要件的理论来论证预备犯因欠缺构成要件符合性而否定其可罚性，或者认为预备犯充足了独立的修正的犯罪构成，而一律可罚的观点，都是站不住脚的。

基于以上讨论，本书认为刑事政策某些预防的需要决定了对于预备犯一律不处罚是不现实的。虽然预备行为的法益侵害性远小于实行行为，但完全忽略社会共同生活中重要法益的预防需求，而一味追求对于刑罚权的限制和公民自由的保护，是一种削足适履的做法。但反之，如果走向另一极端，以社会防卫作为刑法的首要目的，而采取处罚一切预备行为的做法，是对国家刑罚权的滥用，在司法实践中也缺乏实际的可操作性。刑罚权的发动具有迫不得已性和最后性，只有在行为严重侵犯法益的情况下，才有必要运用刑法予以干预。当预备行为对于法益侵害的威胁并不具体而明确时，预备犯的可罚性根据并不充分。因此，刑法例外的处罚重罪的预备行为既实现了重要法益保护的需要，同时也兼顾了对公民自由的保障，限制了刑罚权的处罚范围，是一种较为可取的立法模式。^[56](www.daowen.com)

（二）煽动犯处罚根据之基础：独立惹起说与共同惹起说

本书认为，煽动犯的处罚根据源于煽动行为在整体的煽动型犯罪中所起的作用以及煽动行为的本质，因而将探寻煽动犯处罚根据的着眼点放在煽动行为而不是被煽动者的实行行为上，便是符合个人负责原则的题中应有之义。虽然被煽动者的犯罪行为在一定情况下可能会影响到煽动者刑事责任的大小，但这仅仅是一种“量”而非“质”的影响。如果说煽动行为对被煽动者状况的影响是一种正向的质的影响的话，那么被煽动者的犯罪行为对煽动者而言就是一种逆向的量的影响，是一种具有时间断裂性的影响，所以通过煽动者与被煽动者之间相互加功的“诱惑、引起”关系无法推知煽动犯的处罚根据。虽然在煽动犯刑事责任的最终裁量时，对于被煽动者犯意诱发的成功与否是一个重要的考量因素，但这已然是量刑层面的问题，无关煽动犯应否受刑罚处罚。煽动者与被煽动者之间相互加功、引起与被引起的关系是整体犯罪流程中客观的条件关系，但绝非煽动型犯罪不法性的本质。因而被煽动者是否接受煽动、是否实施被煽动之罪，与煽动行为之间仅具有中性的、无价值的事实性因果关系，其并不影响煽动犯的构成，更不能用作说明煽动犯这一带有浓厚规范价值违反色彩的犯罪类型的处罚本质。其次，肯定煽动犯本质的共犯性，从而援用共犯处罚依据的诸理论——惹起说、不法共犯说、责任共犯说等来说明煽动犯处罚根据的努力亦是徒劳的。前文已述，煽动犯的本质应是预备性而非共犯性，因而共犯处罚根据的诸理论并不符合煽动犯的本质特性和实定法上其构成要件的相关规定。例如，我国刑法分则对于六种煽动型犯罪的成立并未要求被煽动者着手实施被煽动之罪，这便从正面否定了煽动犯的处罚根据源于对他人不法或者有责行为的惹起，因而有关共犯从属性的理论学说便无法用来解释煽动犯的处罚本质。^[57]

刑法虽然以保护法益为主要目的，但同时也带有维护社会伦理之功能，因此，刑罚权的发动，须以脱离社会相当性或违反社会伦理的手段来侵害法益或具有侵害法益的危险性为前提。因此，无论煽动犯还是实行犯，其违法性的内容，都包含行为无价值与结果无价值两部分。就实行犯而言，其违法性的内涵由行为无价值（即在主观罪过的支配下实施的不法行为）与结果无价值（即对法益的侵害或侵害之危险）所构成。就煽动犯而言，其行为无价值体现在煽动者在煽动他人犯罪的主观故意支配下实施了煽动行为，结果无价值体现在这种煽动行为开启了一个重大的侵害法益的危险（引起被煽动人之犯意），只是这种法益侵害之危险属预备行为之危险。详言之，实行犯所实施的行为具有侵害法益之显在的、现实的危险，而煽动行为仅具有侵害法益之潜在的、抽象的危险。

在被煽动者实施了被煽动之罪的情形下，由于煽动行为在本质上是煽动者所煽动之罪的犯罪预备行为，而符合构成要件结果的危险，是由被煽动者的行为直接引起的。因此煽动型犯罪的整个流程表现为：“煽动行为→被煽动者的犯意→被煽动者的犯罪实行行为→所煽动之罪的犯罪结果”。在这整个过程中，虽然最终的犯罪结果由被煽动者基于自己的意志而实施的实行行为所造成，但煽动者的煽动行为亦为犯罪结果发生的必要条件，欠缺此条件，被煽动者的犯意和实行行为亦不复存在，犯罪结果也就无从发生。因此，从整体的犯罪过程来看，犯罪结果是煽动行为与被煽动者的实行行为共同作用的结果。基于煽动行为与被煽动之罪的实行行为之间的有机联系和共同作用，可以认定煽动者与被煽动者的共犯形态，这一共同犯罪整体上引发了对法规范所确认的秩序的损害，并且共同引发了对于法益的侵害，因而便构成了这一犯罪整体的处罚根据。作为这一犯罪整体必不可少的组成部分，煽动犯也因此需要对共同引起的危害结果负责，此便是被煽动者实施了实行行为之后煽动犯的处罚理由，本书称之为“共同惹起说”。

而在被煽动者没有实施被煽动之罪的情形下，煽动行为虽然没有直接实施符合构成要件的法益侵害行为，但却“制造了”被煽动者这一潜在的犯罪人，由此也开启了一个不受煽动者控制的独立的法益侵害风险，这一风险虽然不等同于构成要件所内含的实行行为的侵害风险，但对于法益保护而言，却是一种无法被控制、无法被中止、无法被预期的风险，最终侵害结果发生与否完全取决于被煽动者的意志这一偶然因素，因而煽动行为与正犯行为相比，对于法益侵害的威胁只是量异而质同，都是值得刑罚处罚的行为。煽动行为的构造在于通过自身的言行举止去诱发他人之犯意，由此便开启了一个最终不受煽动者本人控制和预测的独立的犯罪因果流程，打破了法规范所确定的禁止侵害法益之秩序，惹起了对法益的侵害威胁。因而，为了避免这种易于惹起侵害之行为对于重大法益的威胁，实现刑法的法益保护之机能，立法者遂将刑法规制的对象前移至此种“造意”行为本身，以此避免引发不受控制的犯罪因果流程这一风险。这一独立煽动行为的处罚根据，本书称之为“独立惹起说”，意在阐明在欠缺被煽动者实行行为，而仅有煽动行为的情形下，煽动犯的可罚性问题。

从以上论证可以看出，本书所主张的“共同惹起说”和“独立惹起说”并无本质上的区别，都坚持从煽动行为自身的性质（惹起法益侵害或者开启法益侵害之风险）入手来探寻煽动犯的处罚根据，而非借用被煽动者行为的可罚性。二者只是惹起方式上的差异，而对于法规范所确认的禁止侵害法益的秩序以及对法益的威胁而言，二者只是量异而质同。

任何理论若要成为真理，都必须经受各种理论的批判与实践的检验。对此，本书的上述主张可能会受到如下批判：

第一，“共同惹起说”的观点违背了责任主义中个人负责的原则。本书曾指出，在被煽动者实施了被煽动之罪后，被煽动者的行为与煽动行为共同构成了煽动型犯罪的整体，而由这一犯罪整体破坏了法规范所确认之秩序，最终导致了法益侵害的结果，因而作为这一犯罪整体的重要组成部分——煽动行为也必须为整体犯罪的侵害结果负责，对此会有学者产生疑问：个人负责原则要求行为人仅对自己行为的结果负责，难道“共同惹起说”的观点没有违背这一原则吗？对此，本书主张应当从实质上来理解个人负责原则的内涵和要求，而不是仅从形式上去阐释该原则的意旨。“对于个人负责原则进行纯粹形式意义上的理解会导致荒唐的结论。例如在共同实施绑架行为的案件中，难道实施绑架行为的行为人仅成立非法拘禁罪，而实施勒索财物行为的行为人仅成立勒索罪吗？几乎所有理论都认为二者应当共同对绑架和勒索的结果负责，从而构成绑架罪的共犯。”^[58]因此，作为近代刑法重要成果之一的个人负责原则不能仅从形式上予以理解。“个人负责原则基本含义虽然否认行为人需要对他人行为的结果负责，但该原则并不反对行为人需要对与其个人行为有关的他人行为负责。”^[59]否则几乎为所有学者所接受的间接正犯理论便无从谈起。在行为人利用他人无故意或者无责任之行为实施犯罪时，行为人需对其所利用之人的行为负责，这一结论现已成为处理此类间接正犯案件的共识。再者，在单独犯罪与共同犯罪中，个人负责原则的内涵和要求也是不一致的。由于共同犯罪的社会危害性往往大于个人单独犯罪，因而对于共同犯罪人的刑事责任的分配肯定要重于单独犯罪的行为人，此点也是实现刑罚公平性和正义性的要求。因而在单独犯罪的情形中，行为人仅需对自己行为的结果负责，而在共同犯罪中，行为人还需对其他共犯人在合乎共同犯罪故意范围的行为结果负责。而煽动者与被煽动者主观上的意思联络，以及煽动者对于实现最终犯罪结果的意愿也为煽动者承担整体犯罪的结果而提供了心理基础。共同犯罪的重要特征就在于其是将各个行为人的犯罪行为有机地整合在一起，组成了一个新的犯罪整体——共犯形态，从而实现了法益侵害的结果，共犯理论诞生的初衷便是解决此种情形下每个犯罪人个体如何对整体的共犯行为造成的危害结果负责的难题。因此如果忽视共犯形态的特殊性，而仍沿用单独犯罪的研究套路将无法达到刑事责任的合理分配，无法达到刑罚公平与正义的要求。^[60]同时，还有学者认为，从道义和现代社会所要求的个人理性的角度而言，行为人除了应对自己行为直接造成的结果负责之外，还应对其意欲追求并且能够预见和有能力影响的他人之行为负责。换言之，当他人之行为所达的犯罪目的为行为人所追求，行为人已经预见到此危害的发生，并且有能力去影响他人实施此危害行为时，行为人便具备了归责的基础。^[61]虽然这一论证并没说明个人需对他人行为负责的实质化依据，但至少言明，个人负责原则绝非任何情况之下的“金科玉律”，而是应当作合乎规范保护目的的实质理解。而从共同犯罪人的行为与最终犯罪结果之间的因果联系来看，任何一个共同犯罪人的行为都构成了结果发生的条件之一，而煽动者的煽动行为更是最终犯罪结果发生的必要条件，煽动行为是此共同犯罪体形成的诱因，也是开启法益侵害的因果流程的始因，在煽动者能够预见其煽动行为实施之后的法益侵害的风险，并能控制其煽动行为开启此风险实现的因果流程时，对于最终造成的侵害结果，煽动者便产生了可归责的基础。因此，从以上角度的论证可以得出，“共同惹起说”在煽动者与被煽动者构成共犯的情形下，对于煽动者的归责并未违反个人负责的原则，而对于个人负责原则的理解也应着眼于不同犯罪类型下的实质解释。

第二，“独立惹起说”违背了构成要件定型性的要求，同时违反了罪刑法定主义明确性原则的要求。本书认为煽动行为的本质是被煽动之罪的预备行为，煽动犯的本质是被煽动之罪的预备犯，在明确煽动行为的可罚性之后，便可能遭到部分学者的质疑：欠缺构成要件定型性的预备行为其可罚性何在？如果认为该行为可罚，那么如何保障罪刑法定主义明确性原则的要求？

对此，本书认为，虽然在建设法治国家背景的要求下，作为宪章性原则的罪刑法定主义要求作为行为可罚性判断标准的构成要件的设置必须清晰、明确、具体，只有这样才能保障公民对其行为的可预测性，这便是明确性原则的内涵之一。而为刑法分则构成要件所涵摄的行为均为犯罪的实行行为，任何行为只有符合该实行行为的构造才能满足构成要件符合性的要求，才具有了可罚性的基础，从这个角度而言，构成要件是对可罚的实行行为的类型化。而对于预备行为而言，由于其并非构成要件所涵摄的实行行为，因而在没有刑法总则若干条款支持的前提下，讨论其可罚性的确会有损构成要件定型性的机能。但基于某些刑事政策预防的需求，立法者通过在刑法总则中设定若干处罚条款从而扩大了刑罚对于不法行为的处罚范围，诸如教唆行为、帮助行为、组织行为、煽动行为等都因此具备了可罚性，但这并未破坏刑法分则关于个罪构成要件的规定，而是在处罚个罪实行行为的基础之上，通过总则的规定增加了几类行为的处罚，因而，对于以实行行为为基础的个罪构成要件的定型性并没有损害，不过是在以处罚实行行为为原则的基础之上，例外地扩大了处罚的范围。^[62]至于处罚煽动行为是否会有损明确性原则的忧虑，更无从谈及。虽然对于一般预备行为而言，在缺乏其他判断素材的前提下，其与日常生活中的许多具备相当性的行为难以区分，因而一律处罚预备犯确实有违公民行为可预测性的要求。但对于刑法分则所明文规定的六类煽动犯而言，分则的构成要件已经对该类煽动行为作出了清晰、明确、具体的规定，其与日常生活中的一般行为已经有了清晰的界线，因而对于处罚煽动行为会导致对罪刑法定主义明确性原则的违背之担忧是不必要的。