上述学说所提出关于本罪的处罚理由都是一些表象的理由。如果要让本罪的存在有意义，势必要存有更实质的观点，此一观点必须构筑在对于法益概念的基本认识之上，至于形式上是否以公共秩序或者公共和平为名，其实并不重要。

（一）法与集体法益

对于煽动他人犯罪或违背法令罪所保护的法益，不管是直接从公共秩序的字面意义上来理解，还是以所谓公众安全感或者规范事实上效力作为其内涵，都是一些沦于表面的说法。并不是所有因为犯罪行为而受负面影响的事态，就可以成为所谓的法益。法益既然所指涉的是法律所保护的利益，那么法益就不能外于法的意义而理解。而法的关系，并不是法律和利益之间的手段目的关系，而是一种人作为主体与他人之间的外在^[33]自由并存关系。^[34]不管是个人法益还是集体法益，从最低限度的标准而言，只有与自由的存续与实现相关联的事态才能成为法益。法益并不是法的最终目的，法也不能只被理解为保护法益的手段。只有人本身才能成为一种最终的自我目的（Selbstzweck），享有绝对价值。基于此一观点，只有人的绝对价值才能成为法的目的，建构法的内容，而法的建构也只能限于对人的绝对价值的承认，在面对每个成为自我目的的个人都存在于这个世界上的现实之下，使这种多数个人的并存状态成为可能。因为基于人的绝对价值，必须承认人的外在自由，唯有如此他的存在才有意义，其才能按照自己的意志决定自己在这个世界上的存在状态以自我实现。而也只有人自己才能决定外在事态对于自己的意义，决定要如何行动来实践此一意义，法只能基于此一对于自由的承认而使多数人的自由并存成为可能。^[35]因此，法益不是自由之外的利益立场选择。

所谓法益，必须从其与法的关联来理解。既然法的关系是人的外在自由的并存关系，那么法规范的内容就是外在自由得以并存的条件集合。首先，从对于法的主体的意义而言，法益则应该被理解成一种外在自由的具体化对象，也就是人基于自由而自我实现所必需的具体事物。^[36]诸如刑法上所建构的生命、身体、自由和财产等个人法益，这些法益都是归属于个人的外在自由领域（Freiheitssphäre），对于个人外在自由存续与开展所不可或缺的具体事态，或者更精确地说，这些事态本身和外在自由就具有同一性。其次，从主体间相互的关系而言，法益也有划定（刑法上）自由领域界限的意义。从潜在犯罪人与潜在被害人的角度，法的关系是人与人之间对于彼此主体性以及外在自由领域的相互承认关系（wechselseitige Anerkennungsverhältnisse），这种承认关系是落实在人的实践行动上的承认，亦即人在透过自己实践行动建构自己社会生活的时候，必须承认他人也是同样具有绝对价值而得以开展外在自由的主体，然后基于这种承认来决定自我社会行动的内容与界限。^[37]而所谓不法，则是对于法的关系的否定，也就是透过侵入他人的自由领域否认他人是得以实现自由的主体，将他人工具化，使得主体之间的平等并存关系转换成不平等关系。在此对法与不法的认识之下，个人法益同时也是行为人在透过实践行动建构自己外在自由领域的时候，对于他人外在自由领域的承认或否定的具体化对象。基于此观点，法益概念不再局限于从对个别法主体本身的意义来理解，而更进一步进入了社会性、主体间相互性（intersubjektiv）的层次。亦即法益同时也是多数主体之外在自由领域得以并存的条件。

而集体法益的建构，最低限度上也必须要和自由产生关联，这种与自由之关联的理解已经不是一种单纯归属于个人的行动领域。因为就人与社会的存续与发展的型态来说，除了人与人的外在自由并存关系之外，还必须有更进一步的思考。在抽象层次上首先可以想象的是^[38]，作为自由并存关系而被理解的法的关系必须普遍化、稳固化。亦即法的关系并不是松散的，局限在个别主体观点之内的具体个人间相互关系，个人并没有能力划定适用于所有人的外在自由领域之界限，必须由另一个机构来划定才能达到整体法的关系的普遍和稳固。而且当此法的关系被破坏的时候，不能只依赖具体个人对此加以反应或者自我调整，而必须透过某一机构的强制力量加以支撑。国家存在的目的就是在于此，因此国家的存续和功能性作为刑法所保护的集体法益是当然的道理。^[39]其次，人必须在社会上透过和他人的交往来实现自我生活规划，社会是一个多数人从事交往活动实现共同生活的领域，这种社会交往的实践，并不只局限于个人对个人的关系，所涉及的不只是归属于个人的自由领域，而必须进一步去设想一种个人事实上得以积极开展其自由的可能性。前述归属于个人的自由领域是一个实存的领域，透过他人实践行动的承认而被建构，透过他人的否认而被破坏。然而积极的自由实现，初始并不是实存的自由领域，而只是一种自由的实现可能性，这种可能性只有在特定的基本条件之下才可能被实现。这种基本条件是存于单一或者特定个人领域之外的，一种指向所有人而产生作用的建构物，其也是一种值得刑法保护的对象。一旦此建构物存在之后，被多数人利用以实现自由，就产生了一个涉及与多数人（公众）的关系的领域。此一领域如同个人自由领域一般，也必须经由每个人的实践行动而承认，也可以经由每个人的否认而破坏，然而否认的时候，最终破坏的还是与多数人的关系，侵害的还是多数人的外在自由。例如文书制度就是一种人实现社会生活的基本条件，文书的真实性获得确保，人才能以之从事社会交往活动而实现自由，因而其基于与自由的关联而被建立为一种刑法上的集体法益。而伪造文书行为是对于文书制度之可信赖性的破坏，这种信赖破坏的结果是公众不再相信文书的真实性，因此减损公众利用文书开展社会交往的自由空间，或者导致实际上必须花费更多的成本来处理证明问题。

上述观点所论述的是刑法上集体法益的抽象特征，要强调的是其与自由的关联，并基于此而赋予集体法益概念最低限度的批判性功能。

（二）规范效力的可信赖性维护理论

行为人鼓励公众犯罪或违背法令，实际上也是公开表达一种反对规范有效性的态度。虽然本罪不是针对煽动行为对法益侵害的作用而规范，可是从受到规范保护之法益持有者的角度，鼓励公众犯罪或违背法令的行为，却有可能引起一种广泛的社会心理，此一心理通常呈现为一种社会大众的不安全感。如前所述，公众安全感本身不能成为刑法所保护的对象，但是实际上人是否愿意从事社会活动，却有可能受到这种不安全感的影响。因为就人的生活基本模式而言，人本来就是基于风险评估而行动，只有当行为所带来的利益大于所附带的损失时，人才会决定采取行动。而人从事风险评估的基础是环境所给予的信息，此一信息越符合人既往的负面经验，人越倾向于作出不行动的决定。因此，人事实上得以行使的自由有多大，也会取决于人对于环境信息的解读以及因之而产生的内心感受，亦即一个人内心的不安全感越强，他就会采取越保守的行动决策限缩自我的行动范围。(www.daowen.com)

规范的存否及规范的效力，也是人从事风险评估的参考信息之一。刑法规范除了树立行为模式、引导潜在行为人遵守规范并以此划分人与人之间外在自由的界线之外，还具有引导潜在被害人的作用。亦即“规范具有效力”这件事，是影响公民规划自己社会生活的重要因素。关于此，首先可以想象的是一个完全没有法律以及国家的状态，也就是一种“自然状态”（Naturzustand）^[40]。在此一状态之中^[41]，人们固然持有归属于自己的自由领域，而透过行为对于外在世界状态产生作用，并因而有进入他人之自由领域和他人产生关系的可能，然而因为欠缺实证法与国家从事对于外在自由领域之划定与承认，多数主体的自由领域因而无法透过外在的规范稳固化，所以即使多数理性主体承认对方的存在，而欲基于对他人外在自由领域的承认而行动，关于行动正确性的决定却只能局限于个别主体的自我观点之内，人际外在冲突仍然不能有效地避免，对于避免冲突的期待也无法落实。因而在社会行动的领域里，由于行动的正确性来自于个别主体的自我判断，人们对于自己与他人之间的关系，只存有基于他人作为和自己一样的理性主体的概括信赖，而并没有存于外部的、为多数主体可以共同认知到的客观信赖基础。因此，对于他人行为的预测和控制，某种程度上必须取决于对于自己实力的信赖，换言之，在此状态中人不能期待他人可以基于极大的善意而特别关注自己外在自由领域的存在，而必须在相当程度上以自我的力量来排除他人不符合自己的期待而行动所造成的风险。

在法律状态之中，法规范确立了外在自由的界限，使得多数人自由的行使可以取得合致，人一方面可以期待，他人身为一个理性主体能够透过遵守形之于外的实证法而承认自己是一个同样具有绝对价值而得以开展自由的主体，不会有意地为了扩张行动范围而侵入自己的自由领域。另一方面，在某些需要建立快速且有效率之社会交往模式的情形下，也可以只利用规范建立行为的可预测性，使得他人的行为成为自己的行为计算中可以预测的因素，自己行为也成为他人行为计算中可以预测的因素，因而避免双方都不能预期的冲突，或者减少在具体行动选择的时候因为犹疑所付出的成本。如果没有法规范，人要开展自己某程度上的社会生活，则必须计算与经受在此无规范状态之下的相对高度风险，而且也只能自力付出高额成本来排除这种风险。其结果是人们必须消耗较多的时间和资源，社会无法流畅地运作，而资源较为稀少或者较无实力排除风险的人，只能采取较为保守的生活规划，限制自我的社会行动空间以换取安全。在此意义之下行为自由领域的缩减，虽然型态上和一个人侵入他人自由领域所造成的缩减不同，但是结果都是人的自我活动受到限制。

而上述无规范状态的负面意义，未必只会出现在真正的无规范状态。在存有规范的状态之下，规范效力的可信赖性因为某些事实原因而受到减损的时候，也会导致同样的结果。第一种情况是规范只具有具体的行为指示，但规范效力没有透过强制力获得确保。具体言之，当不法行为发生，而却没有以刑罚确实加以回应的时候，对于所有受规范者所释放出的信息，就是个别行为人在具体犯罪事件中自己所主张的主观行为准则（例如人可以杀人）是可以取代刑法上犯罪禁止规定而产生普遍性效力的，潜在被害人因而不相信规范所要排斥的事实状态不会出现，也不会以此为前提来进行社会生活规划。^[42]所有的规范违反行为除了破坏外在自由并存关系之外，同时也造成了实定法规范的效力减损（Geltungsverlust），亦即行为人透过破坏规范行为表达了不承认规范的态度，局部地否认法律状态，而减损了公众对于彼此作为具有法忠诚之理性主体的相互信赖，使得人对于他人遵守规范的期待在某种程度上落空。例如，在某一社区如果发生了一件强奸案件，那么行为人不但侵害了个别被害人的性自主权，也使得其他住户可能会因此不敢在夜间出门。所以刑罚制裁的作用在于确保法规范的效力，证实行为规范继续有效以回复被否认的法律状态，同时也使得人们对他人作为具有法忠诚的理性主体会遵守规范的信赖或期待不至于破灭。^[43]从此一角度而言，对于规范效力的信赖基本上不是在犯罪规定之行为规范层次受到保护的对象，某个行为规范的目的也不能在于保护对于该规范之效力的信赖，因为受规范保护者之信赖的建立是贯彻行为规范效力的当然结果，也就是受规范者均会遵守规范的结果。^[44]每个规范违反行为的发生在概念上已经必然包含了对于此一信赖的破坏，而满足受规范保护者的期待以及回复其信赖，并据此实现其社会行动自由，本来就已经是整个刑事制裁体系的作用，是透过刑罚强制对于规范违反行为的回应而实现，或者换句话说，透过制裁规范（Sanktionsnorm）来确保行为规范（Verhaltensnorm）效力的实现^[45]，亦即制裁规范的功能也包括提供社会生活行动上的安全性。

然而，并不能因为基础信赖的维持主要是建立在行为规范效力的贯彻之上，就全然否定以独立犯罪规定保护规范效力可信赖性的必要。理由是，规范效力可信赖性，并不一定只因一般不法行为的发生而受损，也有可能透过其他特定行为方式而破坏。刑法煽动他人犯罪罪所要规范的情形，就属于这种破坏的典型：行为人非以一般规范违反方式，而是以公开释放鼓励犯罪的方式破坏法规范效力可信赖性。行为人借由公开鼓动他人犯罪，向公众主张可以不理会规范效力，呼吁公众回归到自然状态，虽然所涉及的问题并不是可能会引发的犯罪或是法益损害，但是如果刑法放任这种宣告，规范效力的可信赖性仍然可能因为此煽动行为传达给公众的信息而减损。尽管公然煽动行为所直接引起的是公众心理层面上的不安全感，但是这种不安全感最后会成为人的社会行动决定中的负面动机，使人倾向于采取趋避风险的行动选择。因而即使规范想要透过其效力确保形成一定的事实状态，使得公众能够信赖此事实状态而行动，但是由于鼓励犯罪或违背法令信息的存在，让公众事实上仍然无法达成规范所预设的基础信赖程度。举例言之，如果有人散发传单，鼓吹民众在某一违章住宅区放火以驱赶住户，而刑法却对此一行为不加以处理，那么即便有杀人罪、毁损罪甚或放火罪的犯罪规定保护其身家性命，住户也会因为害怕真的有人放火而不敢继续居住，其行动的可能性因而受到限缩。又例如，有人制作网站公然教导并鼓励他人制造伪钞，并强调此一最新制作技术几乎毫无破绽，而且一般人在家即可实行，那么此信息将会引起将有大量伪钞流入市面的联想，民众为了防止伪钞可能会在交易上更加小心犹疑，甚至会添购验钞设备，因而付出更多时间和成本以降低损害风险。

（三）煽动概念的目的性限缩解释

关于煽动概念的解释，会因为对于本罪的保护目的理解的分歧而有所不同。如果坚持本罪是保护所煽动之罪涉及法益的抽象危险犯，或者认为本罪目的是维护所谓公共秩序或表明法规范的绝对权威性，那么只要一公然释放鼓动犯罪或违背法令信息，就当然可以符合本罪煽动要件，因为抽象危险犯所描述的构成要件行为本身就是典型危险行为，而规范的权威性也会由于质疑规范效力的公开表意而立刻受损。但是依照上述观点的立场，既然本罪的规范目的在于支撑规范效力的可信赖性，以维护潜在被害人的积极社会行动自由，那么煽动概念也不能跳脱此规范目的来诠释。并非任何一个公然创造不特定人或多数人犯罪或违背法令动机的意思表示，都可以成立本罪的煽动。抽象而言，煽动行为应该定义为违背本罪规范目的的行为，亦即一种足以减损规范效力可信赖性而影响公众社会行动意愿或规划的行为。从具体层次来说，煽动行为要破坏规范效力的可信赖性，势必要先对社会大众心理产生作用，改变大众对于社会行动风险的认知程度，然而大众对于行动风险之认知是以所有环境信息的总和作为基础，单纯释放鼓动犯罪的信息，实际上未必真的能影响大众的风险认知而减损规范效力的可信赖性。简言之，社会心理感受的质与量，和社会现实环境具有反射关系。因此，鼓动公众犯罪或违背法令的行为，必须在现时整体社会环境条件之下，足以让潜在被害人相信真的会因此有规范违反行为发生，才会减损该规范效力可信赖性而符合本罪的煽动概念。本罪构成要件之文义显然牵连过广，因而有限缩解释的必要。举例而言，某分裂势力的成员甲在街头散发传单，鼓动民众从事武装暴力推翻现有政府，以现今政治和社会的稳定程度，根本没有人相信有人会真的因此从事叛乱，即使不以刑法处理此一行为，公众也不会怀疑危害国家安全罪的规范有效性而改变自己的社会生活规划，因此某甲的行为并不符合本罪的煽动概念。相反地，如果是在一个战火频繁的国家，社会心理的敏感程度相对升高，同样一个行为就很可能会引起民众恐慌，导致民众四处迁徙以躲避战祸。又例如某工厂员工乙独自在马路上以扩音器广播号召路上车辆冲撞工厂，在通常情况下民众只会觉得此人不太正常，不会减低对于毁损罪效力的信赖，所以其行为也不是本罪所称的煽动。但假如是在工会组织集会中做出此一号召，毁损罪的规范效力可信赖性就可能因此受损。

在此须特别强调的是，在以自由为基础的法的理解之下，难以认为存在一个与公民外在自由毫无关联的法律，而税法作为国家行政的实质基础，当然也不能构成例外，税法无法贯彻的负面效应最终还是会回报到个别公民身上，但如同本书前面所论述的，本罪并非保护税法等法令本身，其所关注的只是公众主观上基于对规范的信赖所产生的社会生活风险的认知。就此而言，公民在经营社会生活时，由于通常不会迂回地去理解诸如税法等未直接涉及个人利害关系之规范的客观上或应然层次上的意义，所以公然释放鼓励违反这种规范的信息，难以想象会影响上述认知以及以该认知作为基础的社会行动自由。换言之，本书主张煽动概念的解释须考量所涉及犯罪及法规的性质和内容，并非否定税法等法规的规范效力可信赖性的概念，而是否定公然鼓动违反规范的行为足以作为减损这些法规规范效力可信赖性的手段。然而，理论上却也不能完全排除呼吁违反非直接涉及公民个人利害关系的法令有符合煽动行为要件的可能性。比如在一个政治与社会环境极端落后或混乱失序的国家，拒绝缴纳税金的负面效果，可能就会直接且实时地反应在人民身上，例如要立即面对国家停止供应能源，或治安机关罢工等窘境，此时公众对于税法的敏感程度就会升高。而在我国当前社会环境之下，这种情况的发生是难以想象的。总之，煽动要件的诠释取决于公众的生活安全性认知，而此一认知同时也反映出当下现实环境以及社会心理的敏感度。因此社会心理越不敏感，规范所预设的基础信赖就越不需要透过规范效力本身以外的方式来确保，因而本罪实务上的意义也就随之递减。