（一）内涵空泛的公共秩序法益理论

由于本罪处于刑法分则的妨害秩序罪章之中，使用体系解释方法，可以很轻易地得出本罪所保护的法益即为所谓“公共秩序”。维护公共秩序的观点可以涵括煽动他人犯罪罪的4种型态，不管是煽动犯罪，煽动违背法令或者煽动抗拒合法命令，似乎都可以理解成一种公共秩序的破坏。公共秩序是一种集体法益，不过和国家的存续或者货币制度的功能性等集体法益相比较，公共秩序法益的具体指涉对象是什么，显然是不清楚的。所谓秩序就是一种有规范的状态，受规范者依照规范的指示而行动，并且信赖规范所欲造成的事实状态而行动，整体而言就会形成秩序。而刑法和其他法令本身自然也是形成秩序的规范，其当然也具有公共性。因此，整体法规范的存在就是为了架构出一定程度的公共秩序，而前提是规范具有效力，规范实际上被违反的时候必须以强制力加以回应。所以确保公共秩序的方式，应该是透过刑罚或者其他法律强制确实地表明每一个违反规范的行为，并且使违反者受到其应有的不利对待。基于上述观点，既然法令的目的本来就是维持公共秩序，那么再建立一个名为公共秩序的集体法益以刑法分则的犯罪规定加以保护，似乎并没有必要。^[23]换句话说，从维持公共秩序的角度，煽动他人犯罪或违反法令的禁止规定是多余的，因为一般禁止犯罪的刑法规范或者其他法令本来就内含强制力用以建立秩序，不需要另外再以本罪的强制力来巩固秩序。

当然这里所谓的公共秩序也可能有另一种理解，亦即以刑法控制鼓动犯罪或者违背法令的言论，同时也是控制社会氛围（Klima）^[24]的手段，表达一种我们的社会不容许违反法令行为的态度。不过令人质疑的是，不容许犯罪以及违背法令的态度已经借由刑法和一般法令对于社会秩序的建构，例如赌博罪的建立及其刑罚效果而表达出来了，为什么还要透过刑法的煽动犯罪罪重复地表达此一态度？如果本罪的存在意义只是为了更“强化”这种态度，那么等于是为了维持国家对于公民的确实统治和社会整体气氛的稳定，而试图管制人们尚未触及他人自由的内在思想或言论领域。但此种做法却忽略了，在管制有效性最佳化的思维之下，维护法令权威性的措施得以无限前置，所有可能在概念上联结到法令违反或者法令违反倾向的行为模式都会因此被禁止，因而导致附着于主体性存在而应免于国家干预的内在活动领域完全被摧毁。而事实上，一般禁止犯罪的规范已经是公民外在自由的界限所在，国家和法规范也只能在此一界限上处理公民外在自由领域的冲突问题，如果意图透过本罪的规定前置地加强管制，显然是对于行为自由的过度侵害。

（二）公众安全感之保护理论

据上所述，除非这里所指的公共秩序法益具有其他含义，否则其将失去本身的概念价值。由于煽动是向公众公开释放鼓吹犯罪或者违背法令信息，那么接受此一信息的人，必定会产生某种程度上的负面感受，除去这种负面感受或许也可以解释成是一种公共秩序的维护。因此我们可以想象，立法者想借着所谓公共秩序维护之名来形成一种状态，这种状态是一种所谓社会共同生活的和平状态（Gemeinschaftsfrieden oder öffentlicher Friede）^[25]，在此一状态之下，社会大众主观上的安全感可以获得确保，因而可以在没有恐惧的前提下经营社会活动。从此维度而言，公然鼓动犯罪的言论，其效果在于造成社会骚动，广泛引起民众的不安全感，而本罪的存在则是以弥平社会大众内心的不安为目的，控制社会整体处于某程度的安定氛围之下。

关于上述说法，首先可以确定的是，所谓不安全感是一种心理层面上的主观感受，也就是人因为外在事象所生的内心情绪。这种情绪的产生取决于外在事象与既往负面经验的联结，而且情绪的强度也会随着主客观条件呈现浮动的状态。例如在一个民风淳朴的地方，如果突然发生重大刑事案件，那么在社会心理层面上势必会骤然引起极大的震撼；或者某社会在某一时期，接连发生性质相同的犯罪事件，那么民众的不安与恐惧，也会随着犯罪现象累积而完全不等比例地加深。公众的主观感受具有相当程度的敏感性^[26]，很容易受到周边环境以及集体相互渲染的影响，同一事实因素，在不同社会环境条件之下未必会引起相同或者相同程度的感受。亦即，这种套上“公共和平”法益的理性外衣^[27]，而实际上以不安全感为内涵的负面情绪是一种非理性的群体情绪反应，其发生与否、强度如何以及在群体中扩散的范围在经验上都不能确定，也无法事先预见。如果煽动他人犯罪罪所保护的所谓公共和平状态，是以民众的集体感受作为对象，不但让刑法在立法上取决于相当敏感的非理性集体情绪，从法益在刑法系统之内的功能^[28]来看，煽动概念的解释适用、确定法益侵害的范围以及由此所进行的量刑活动，也都无法不考量实际上整个社会对于鼓动违法信息的情绪反应程度。那么结果便是无法精确区别由行为人的行为所引起的具体损害，与经由其他社会因素或者存在于潜在被害人自身的主观情况所引起的损害，导致行为人可能必须对非自己行为所引起的部分不安情绪负责。(www.daowen.com)

然而必须强调的是，如果公共安全感从应然的角度本来就是必须受到刑法保护的对象，那么实证的困难性自然也不足以阻却将引起公众不安感的行为犯罪化的必要性。事实上公共安全感说法的更根本问题在于，虽然社会安全感受会因为公然鼓励犯罪或违背法令的信息而受负面影响，但是并不是会受到负面影响的事态，就是刑法所要保护的法益。刑法规范是借由特定的理性基础来区分具有犯罪意义和不具有犯罪意义的行为，刑罚也是对于一个犯罪行为的理性回应形式，从抽象的角度言之，刑法的立法不可能只是单纯的呈现非理性的社会集体情绪作用，特别是在这种情绪作用和公民自由的实现在功能上没有任何联结的时候。换言之，维护公共安全不等于维护公共安全感，刑法的任务是让社会共同生活成为可能，而不是让社会大众感到心情愉快。单纯地以稳定群众的集体意识状态作为刑法的目的任务，将会使犯罪行为对于公民共同生活的侵害意义从社会性层面遁入心理学的层面^[29]，从而有违法规范设立之初衷。

（三）规范经验上效力之维护理论

学说上有把煽动行为对于公共秩序的破坏，理解成一种所谓法秩序在经验上或事实上的效力（die empirische/tatsächliche Geltung der Rechtsordnung）的损害。此所谓法秩序在事实上的效力，是指绝大多数的受规范者都能遵守法律规范的事实。而绝大多数的受规范者都能遵守规范，正好是一个法秩序能够发挥其功能的前提，因而其得以成为一个具有价值的、值得受到刑法保护的事实状态。^[30]类似的说法是煽动他人犯罪或违背法令是一种对于人民法忠诚信念（dierechtstreue Gesinnung）的攻击^[31]，亦即本条其实没有特别要保护的法益，而是保护刑法或者其他法令本身，透过禁止对于人民法忠诚的负面影响，来确保和强化所煽动之犯罪规定和其他法令的效力。^[32]在此一观点之下，煽动行为的作用是使得其他具有法忠诚的受规范者不遵守法令规范，进而破坏法的事实上效力。

把本罪视为一种保护法令本身的规范是可以理解的，因为如果不是如此，就难以解释为什么除了一般法令规定之外还有本罪存在的必要。然而问题是，法令本身都已经是法令了，为什么还需要刑法额外地保护？本书认为，强调以刑法保护法令实际上并无意义。所谓规范事实上效力的概念意义，其实根本不能脱离规范本身的目的来理解。尽管法规范被绝大多数人遵守是一个有正面意义的事实，然而除非认为法规范具有绝对权威性，而受规范者必须无条件甚至无意义地遵守，否则其实遵守法规范的诉求只是一个中间目的而已，无法回避的问题还是法规范为什么要被遵守。因此，改变绝大多数人遵守规范的事实，最后的结果并不是在于损害所谓的事实上效力，而是规范所要排斥的事实状态出现。具有价值的也并不是规范事实上效力本身，而是规范所要维护的事实状态。而规范所不欲发生的事实状态，在刑法上按照一般说法就是法益侵害。所以就本书讨论的问题而言，所谓损害事实上效力的说法，如果要确实赋予其意义，重点又回到了煽动行为对于其所煽动之罪保护法益的作用。而这个问题本书前面已经处理过了，在欠缺其他行为情状的描述之下，难以认为煽动行为是一个典型危险行为，因而并没有类型化的必要，而如果公然煽动他人犯罪行为符合其所煽动之罪的既未遂要件，可以直接成立所煽动之罪的正犯。所以对煽动行为的否定性规范评价事实上就已经包含了规范的事实效力之维护，或者包含了排除对受规范者法忠诚的负面影响，而如果煽动行为没有作用而不能成立其所煽动之罪的既遂或未遂，那么就表示煽动对于规范事实上效力和受规范者的法忠诚无所损伤了。因此，上述学说的看法并无理由，其只是在强调不知所云的规范权威性而已。

根据以上的论述，所谓“公共秩序”法益概念是空洞的，即使与“规范事实上效力”画上等号，其内涵基本上还是和刑法整体规范功能或其他法令的功能重叠。至于以公共安全感作为本罪保护对象，将会使刑法沦于保护公众的非理性情绪，不但在经验上无法确定损害范围，也偏离了法规范设立的初衷。