煽动犯的数罪并罚主要包括以下三种情形:
(1)煽动者既实施了煽动行为,又参与实施了被煽动之罪。此种情形是指煽动者不仅实施了煽动行为,引发他人犯意构成煽动型犯罪,其后煽动者又亲自参与到被煽动之罪的实施中,并且前后二罪不存在吸收关系、牵连关系的情形。例如,行为人煽动他人暴力抗拒国家法律的实施,构成了煽动暴力抗拒法律实施罪后,其又亲自采用故意伤害等方式抗拒国家法律实施,构成故意伤害罪(如果造成轻伤及以下的危害结果则构成妨害公务罪)的,应当对此二罪进行数罪并罚。
(2)煽动者既实施了煽动行为,又实施了其他犯罪行为。此种情形是指煽动者不仅实施了煽动行为,引发他人犯意构成了煽动型犯罪,其后又实施了其他与被煽动之罪不相关之罪的情形。例如行为人煽动他人暴力抗拒国家法律的实施,构成了煽动暴力抗拒法律实施罪后,又利用实施煽动型犯罪所形成的混乱环境实施盗窃犯罪的,当然应当数罪并罚。
(3)如果行为人在出版、复制、发行、传播的非法出版物中同时载有煽动颠覆国家政权、煽动分裂国家的内容,尽管从整体上看仅实施了一个总的出版、复制、发行、传播行为,但由于其内容的特殊性,按照刑法规定,此行为既符合煽动颠覆国家政权罪的特征,又满足了煽动分裂国家罪的犯罪构成时,应当将二罪进行数罪并罚,而不能按想象竞合犯来处理。
【注释】
[1]目前在刑事立法中对于共犯采取单一制的国家比如奥地利、意大利、挪威、丹麦、瑞典、捷克等。
[2][日] 大谷实:《日本刑法中正犯与共犯的区别》,王昭武译,《法学评论》2002年第6期。
[3][日] 高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第131页。
[4][日] 西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学出版社2006年版,第276~280页。
[5][日] 高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第133页。
[6]参见[日] 木村龟二:《刑法学词典》,顾肖荣、郑树周等译校,上海翻译出版公司1991年版,第322页。
[7][日]松宫孝明:《刑法总论讲义》(第4版),钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第156页。
[8][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》(第6版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第312页。
[9][日] 木村龟二:《刑法学词典》,顾肖荣、郑树周等译校,上海翻译出版公司1991年版,第325页。
[10]陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第16页。
[11][日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第204页。
[12][日]西田典之:《日本刑法总论》(第2版),王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第143页。
[13]郑逸哲:《修法后的“正犯与共犯”构成要件适用与处罚(上)》,《月旦法学教室》2006年第40期。
[14]参见庞士平:《煽动性犯罪研究》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第14卷),中国政法大学出版社2004年版,503~504页。
[15]黄荣坚:《基础刑法学》(第3版)(上下册),中国人民大学出版社2009年版,第145页。
[16][德]恩施特·贝林:《构成要件理论》,王安异译,中国人民公安大学出版社2006年版,第166页。(www.daowen.com)
[17]陈兴良:《教义刑法学》(第2版),中国人民大学出版社2014年版,第245页。
[18]陈兴良:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第365页。
[19]参见庞士平:《煽动性犯罪研究》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第14卷),中国政法大学出版社2004年版,505页。
[20]黄荣坚:《基础刑法学》(下),中国人民大学出版社2009年版,第364页。
[21]参见余淦才:《试论教唆犯的刑事责任》,《安徽大学学报(哲学社会科学版)》1983年第2期。
[22]参见陈兴良:《规范刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2013年版,第310页。
[23]马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第488~489页。
[24]参见郝守才:《论未遂教唆与教唆未遂》,《法商研究》2000年第1期。
[25]参见庞士平:《煽动性犯罪研究》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第14卷),中国政法大学出版社2004年版,507页。
[26]参见王志祥、郭健:《论犯罪预备行为的处罚范围》,《政治与法律》2005年第2期。
[27][日] 野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第416页。
[28]魏东、郭理蓉:《关于煽动型犯罪的几个问题》,《云南法学》1999年第1期。
[29]班克庆:《煽动型犯罪研究——以宪法权利为视角》,苏州大学2012年刑法学博士学位论文。
[30]陈璇:《客观的未遂犯处罚根据论之提倡》,《法学研究》2011年第2期。
[31]刘明祥:《再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”》,《法学》2014年第12期。
[32]参见高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社2016年版,第164页。
[33]周光权:《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解》,《法学研究》2013年第4期。
[34]高铭暄:《刑法专论》(第2版),高等教育出版社2006年版,第175页。
[35]参见[美]约书亚·德雷斯勒:《美国刑法精解》,王秀梅译,北京大学出版社2009年版,第143页。
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