（一）煽动犯犯罪未遂存否之争

关于煽动犯是否存在未遂形态，理论上存在着否定和肯定态度的争议。

否定煽动犯存在未遂形态的主要理由在于：其一，基于煽动犯的行为犯属性，认为只要煽动者一经着手实施煽动行为就已经充足了刑法分则所规定的煽动犯的构成要件，就构成了既遂，从而没有犯罪未遂与实行中止存在的余地。^[28]其二，煽动行为的本质是预备行为，属于被煽动之罪的未完成形态，刑法处罚未完成形态的犯罪已属例外，而刑法如果处罚煽动行为的未遂，则是在处罚未完成形态的未完成形态，这将大大扩大刑法的处罚范围，从而有违刑法的谦抑性原则。^[29]

肯定煽动犯存在未遂形态的观点认为，煽动行为是一个过程，并非一经着手就既遂，应该存在未遂形态。其理由在于，煽动犯虽然具备行为犯的性质，但行为犯并非举动犯，并非行为一经着手就既遂，行为充足刑法分则所规定的构成要件需要一个过程，并非一蹴而就。就煽动行为而言，其是通过言辞以及身体的举动行为来达到煽动的目的，而这些行为都包含一个实施的过程，并且，只有在煽动行为实施完毕之后才有可能对法益产生具体的、紧迫的危险，而在此过程中随时可能存在因为煽动者意志以外的原因而使得其煽动行为未达目的的情形，因此应当肯定煽动犯未遂形态的存在。至于法律是否处罚煽动犯的未遂，则是刑事政策层面思考的问题，而非煽动犯教义学内涵之本身。

（二）煽动犯的犯罪未遂类型

根据刑法理论的研究，与煽动犯构造类似的教唆犯存在两种未遂形态，即教唆的未遂和未遂的教唆。前者一般指教唆行为着手之后，因为意志以外的原因而未实施完毕，或者实施完毕而未引起被教唆之人的犯意的情形。^[30]此未遂主要发生在教唆行为实施阶段。而未遂的教唆则是指教唆行为实施完毕之后，被教唆之人产生犯意并着手实施被教唆之罪，但因意志以外的原因，而使得被教唆之罪未达既遂的犯罪形态。^[31]此未遂主要发生于被教唆之罪实行阶段。因此教唆犯的未遂形态可以从教唆行为本身的未遂与被教唆之罪的未遂两个方面来探讨，而这一问题的关键在于如何看待教唆行为与被教唆之罪的关系。换言之，教唆犯的既遂是否需要被教唆之罪的着手决定着教唆犯未遂的形态。通过前文的讨论，我们得出了煽动犯的既遂标准是煽动者的煽动行为实施完毕，并且达到足以引起他人之犯意的程度。即煽动犯的既遂与被煽动之罪是否着手无关，因而煽动犯的未遂主要发生在煽动行为着手之后，还未实施完毕，或者实施完毕但未达到足以引起他人犯意程度的阶段。换言之，基于构成要件的规定，煽动犯只存在煽动未遂的情况，而不存在未遂的煽动之情形。因此煽动犯的未遂便是指煽动者的煽动行为着手实施之后，由于意志以外的因素而使得煽动行为并未实施完毕，或者实施完毕但并未达到足以引起他人犯意的程度的犯罪形态，至于被煽动者是否着手实施被煽动之罪则在所不问。这是因为煽动犯的本质不同于教唆犯，教唆犯本质属于共犯的一类，其成立与否、既遂与否与被教唆者的行为、被教唆之罪息息相关。而煽动犯本质属于特定犯罪预备行为的实行化处罚，因而，其成立与既遂无关被煽动者的行为和被煽动之罪的实现与否。凡煽动行为实施完毕，且被煽动者犯意被引发或者激起者，即为煽动犯的既遂，因而不存在未遂的煽动一说。

（三）煽动犯犯罪未遂之判断(www.daowen.com)

未遂犯的判断标准关键在于如何认定着手和犯罪未得逞，前文已经讨论了煽动着手的认定，在此主要研究如何判断煽动未得逞。

我国的通说认为，犯罪的未得逞是指具体犯罪构成要件的不完备。^[32]关于何为煽动犯的犯罪未得逞，有学者认为，煽动犯的犯罪未得逞是指被煽动者的犯意未形成。“煽动犯的煽动犯罪行为，系一独立的罪型，故对其犯罪阶段的划分，理应以煽动行为本身是否已经得逞为标准。即所谓的煽动既遂或未遂，区分的关键在于是否已引起了被煽动者的犯罪意念。”^[33]本书称这一学说为犯意形成说。持反对意见的观点认为，煽动者煽动他人犯罪有两个目的：第一个是直接目的（手段目的），使被煽动者产生犯所煽动之罪的意图；第二个是最终目的，通过煽动他人实施被煽动之罪，从而达到自己所期望的被煽动之罪的危害后果。其中第一个目的显然是为第二个目的服务的。煽动犯要想达到最后目的，首先他必须设法实现直接目的。直接目的仅仅是煽动犯为了达到自己所追求的最终目的而不可缺少的一个环节……对于一个煽动分裂国家的罪犯来说，其煽动行为只是手段行为，分裂国家才是其最终目的，煽动是为了分裂。我们判断该犯罪是否未遂当然不能看他是否已经煽动，而只能看他的分裂目的是否已经达到，这道理是显而易见的。回到煽动犯罪，我们判断是不是煽动未遂，其未得逞的标志应该是其所煽动之罪的危害结果没有出现，而不能看他是否已经使被煽动者产生了犯罪意图……被煽动者没有犯被煽动之罪的情形下，煽动犯只能是煽动未遂^[34]，本书称为犯罪结果说。

无论是犯意形成说还是犯罪结果说，都认为犯罪的未得逞是犯罪目的的未实现。至于择一说，还存在方法论上的错误，其对同一划分采用多种不同的划分标准，必然会陷入不可知论。实际上，煽动犯的犯罪未得逞同一般犯罪的未得逞并无二异，仍应以煽动犯的犯罪构成要件是否齐备作为犯罪未得逞的判断标准。根据我国刑法分则对六类煽动犯的规定，在我国煽动犯属于行为犯与具体危险犯，这在本书第二章煽动犯的法律性质一节已有论述。因此，煽动犯的未遂标准应当符合行为犯与具体危险犯的未遂标准。即包括两类：以煽动行为在客观上是否已经实施完毕来区分煽动犯的未遂与既遂；以煽动行为虽然实施完毕，但在客观上是否达到了法定的危险程度（明显而即刻的危险）来区分未遂与既遂。对于煽动犯的犯罪未得逞是由于“意志以外的原因”，是以煽动者的主观状态和意图为标准进行判断，这在刑法理论和实践中并不存在困难。

综上所述，本书认为煽动犯的犯罪未遂是指煽动行为着手之后，由于煽动者本人意志以外的因素而阻挠煽动行为，使煽动行为并未实施完毕；或者煽动行为虽然实施完毕，但由于意志以外的因素，而使得煽动行为未达具体紧迫之危险（不足以引起被煽动者的犯意）的情形。

还须提及的是，在英美刑法中，由于煽动犯属于不完整罪的范畴，因而仅指被煽动者拒绝接受煽动之情形，所以煽动的未遂仅指煽动者虽有煽动之意图但未将煽动内容的信息传递给被煽动者的情形。^[35]此时不需要煽动者或被煽动者对目标犯罪有进一步行为，只要煽动者在煽动故意的支配下，将煽动信息传达给被煽动者，煽动犯罪就构成既遂。英美法系煽动犯罪的成立与被煽动者是否接受了煽动、是否实施了所煽动之罪截然分开，这一特殊规定决定了英美法系的煽动犯罪与共同犯罪无关，由此也决定了大陆法系和中国刑法理论中的一些理论问题在英美法系看来并不是问题，其关于煽动未遂的理论单纯而明快。