煽动犯的预备行为,是指在煽动犯被规定为独立的煽动型犯罪后,为煽动行为的实施制造条件、准备工具的行为即为煽动犯的预备行为。具体包括物色被煽动对象、选择煽动时机、准备煽动行为实施场所及设备等行为。[24]国外的刑事立法原则上都不处罚犯罪预备行为,实行行为的着手才是行为可罚性的起点。所以煽动犯的预备行为基于此原理往往也是不处罚的。但我国刑法的规定与此相反,而是规定预备行为原则上可罚,例外情况下才不可罚。
关于煽动犯的预备形态是否可罚,理论上存在肯定说与否定说之争。否定说认为煽动犯的预备行为不具有可罚性,其理由在于:(1)煽动犯的本质就是预备行为,处罚预备行为本就是例外,而处罚预备行为的预备行为是大大提前了刑法规制的时间,有违刑法的谦抑性。(2)煽动行为多表现为言论或者思想的表达,涉及的是如何处理公民言论权利的范围问题,如果处罚言论或者思想的预备,不仅由于缺乏行为的定型性而无实际可操作性,而且会严重损害公民合法的言论自由权利。[25]而肯定说则肯定煽动犯的预备行为是具有可罚性的,其理由在于:(1)煽动犯被刑法分则明文规定为独立犯罪后便已经是实行犯而非预备犯,因而处罚实行犯的预备行为符合我国刑法规定,并未违反刑法谦抑性。(2)刑法规定的煽动犯是对特定重大法益的保护,因为针对这些特殊法益的煽动行为一旦实施便会产生严重威胁,因此出于社会防卫的需要,处罚某些煽动犯的预备行为也是立法者将煽动行为实行化的题中应有之义。[26](www.daowen.com)
在煽动犯罪的发展过程中,只要煽动者开始实施煽动行为,煽动犯罪就被启动,从此时开始的煽动行为就是煽动犯罪行为。煽动犯的本质就在于使没有犯罪意图的人产生犯意,并希望或放任被煽动者实施所煽动的罪,以达到煽动者自己特定的犯罪目的。如果被煽动的人没有犯被煽动之罪,煽动者也就不能使自己特定的犯罪目的予以实现,也无法对法益造成直接或现实的侵害或威胁。煽动者的煽动行为,无论其采用何种特殊的形式——口头的、书面的还是示意性的动作,其目的都是为了引发被煽动者特定的犯罪意图,煽动行为的本质是一种寻找以“人”为犯罪工具的特殊的犯罪预备行为。从规范分析方法的维度视之,如果认为刑法的目的是为了保护法益,犯罪构成要件的意义在于确定法益侵害的标准,刑罚所要处罚的也正是侵害法益的人,那么现实生活中,行为人实现犯罪构成要件的手段可以多种多样,至于是利用自己的行为还是利用他人的行为来达到行为人自己的犯罪目的,就刑法的目的而言只具有形式意义而无本质之区别。“煽动犯的本质就在于利用成为规范障碍的他人的某种意义的违法行为来实现自己的犯罪目的。”[27]如果被煽动的人犯了被煽动之罪,煽动犯就向犯罪完成的方向继续发展;如果被煽动的人没有犯被煽动之罪,煽动者的犯罪目的便未达成,其行为就终止于“寻找犯罪人”的阶段。在煽动犯罪中,着手实施犯罪行为实质指的就是被煽动者开始实施被煽动之罪的行为。如果被煽动者未实施被煽动之罪,那么对煽动者来说,就是由于其主观意志以外的因素而使犯罪行为停止下来。由此可以得知,煽动犯罪中的犯罪预备就是指煽动者开始实施煽动行为后被煽动者尚未着手实施被煽动之罪的犯罪形态。具体而言,包括以下几种情况:(1)煽动行为已经实施完毕,但煽动的内容尚未被被煽动者所知晓。如以通信的方式煽动,煽动信件尚未达到被煽动者之情形。(2)煽动行为未能使被煽动者产生犯罪意图。(3)被煽动者基于煽动行为产生了犯罪意图,但其后又基于其他原因而打消了犯罪意图。(4)被煽动者接受煽动并实施了犯罪,但被煽动者的犯罪行为尚处于犯罪预备阶段。由于煽动行为本身就是煽动者所煽动之罪的犯罪预备行为,而煽动的预备,其实质是犯罪预备的预备行为。根据我国刑法的规定,只处罚犯罪预备行为,而不处罚犯罪预备的预备行为,所以从规范的角度来看,煽动预备行为也不具有可罚性。从实质的意义来看,犯罪预备的预备行为社会危害性较轻,根据刑法的谦抑性原则,一般也不将其纳入刑法规制的范围。
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