“作为通过威慑而实现一般预防之目的的构成要件与犯罪形态的设定具有重要的意义。”^[16]要讨论煽动犯的犯罪未完成形态，首先必须明确何种情形构成煽动犯的犯罪着手与既遂形态。

（一）煽动犯的犯罪着手

犯罪行为是否着手是界定不同犯罪形态的前提条件，因此关于煽动着手的讨论便是后文展开对于煽动犯未完成形态讨论的逻辑起点。关于何为煽动犯的着手，理论上有如下几种不同的争论：

1.开始实施煽动行为说

此说认为，煽动者开始实施煽动行为即为煽动犯的着手，这是我国目前的通说。有学者认为可以借鉴教唆犯着手的理论来解释煽动犯的着手。刑法以处罚实行行为为原则，因而讨论可罚行为的着手时，通常是指构成要件所规定的实行行为的着手，那么未遂通常也是指实行犯的未遂。但我国刑法第29条第2款因为规定了教唆犯未遂的处罚，因此此时的着手和未遂便不再是指被教唆之罪的实行着手和未遂了，而是指教唆行为本身的着手和未遂。由此，煽动犯既然在构造上与教唆犯相似，其着手和未遂的判断标准也应从煽动行为本身入手，而非是被煽动之罪的实行行为。^[17]因此，以言辞或者举动作为煽动行为的开始，便是煽动犯的着手。^[18]笔者赞同此观点的结论，但其借鉴教唆犯的着手理论似乎对于煽动犯的解释并非充分且令人信服。

2.分别情形说

分别情形说将煽动犯区分为独立煽动犯和共犯煽动犯，被煽动的人没有犯被煽动的罪，成立独立煽动犯；被煽动的人犯了被煽动的罪，成立共犯煽动犯。^[19]在独立煽动犯的情形下，煽动行为是煽动犯的着手行为；在共犯煽动犯的情形下，煽动行为不是煽动犯的着手行为。如此一来，煽动行为是否是煽动犯的实行行为，并不由煽动行为本身的特质来决定，而是取决于被煽动者是否实施了所煽动之罪，这一结论同样有待商榷。某一行为是否为犯罪的着手行为，主要由这一行为本身的特质来决定。从形式上来看，当某一行为符合构成要件规定的客观行为的特质，且在实质上对法益具有迫切、现实的危害性时，就可认定该行为的实行行为性。行为本身是属于构成要件的行为，还是属于构成要件以外的行为，取决于这一行为本身的特质，而不能由该行为可能引起的后果来决定，否则，就极具偶然性。这是其一。其二，当被煽动者没有犯被煽动之罪时，煽动行为是煽动犯的着手行为，过一段时间后，被煽动者犯了被煽动之罪，煽动行为又不具有着手行为的性质，这种“事物的性质由外因所决定”的观点在哲学上也难以成立。不过值得肯定的是，分别情形说意识到了在共犯煽动犯的情形下，煽动行为不具有犯罪实行行为性，这应该说是理论上的一个进步。

3.足以使被煽动者着手说(www.daowen.com)

该说认为，“煽动犯之着手是指煽动人知道自己的煽动行为已经达到足以使被煽动人着手而造成第三人利益遭受实害的阶段”^[20]。足以使被煽动者着手说的实质也是将煽动行为理解为所煽动之罪的犯罪实行行为，只是对煽动行为的实行行为性的强度作出不同于开始实施煽动行为说的限制。该说认为煽动犯的着手取决于煽动者的主观认识，而不由煽动行为本身的因素决定，使其兼具分别情形说和开始实施煽动行为说的所有缺陷。从煽动行为的客观特质来看，其也不符合犯罪实行行为的特质，这在本书前面已详细论述。

综上所述，煽动行为的本质是所煽动之罪的预备行为，原则上应当不受处罚，此时讨论煽动行为的着手便没有意义。但刑法基于刑事政策对于重大法益保护的需要，而将某些煽动行为从预备行为上升为实行行为进行处罚，此时煽动行为的着手即是实行行为的着手，也是煽动犯的着手。具体而言，当煽动者通过言辞或者身体的举动开始对刑法所保护的重大法益进行侵害性的煽动时，便是煽动行为的着手。

（二）煽动犯的犯罪既遂

关于煽动犯犯罪既遂的标准，历来议论纷纭，概括起来，主要有以下几种观点：（1）犯罪决意说，此说认为既然煽动犯与教唆犯一样，都是通过行为引起他人的犯意，因此既遂的标准应当是现实地引起他人实施被煽动之罪的犯意。（2）被煽动之罪着手说，该说认为煽动犯的本质是被煽动之罪的预备行为，因而其不法性源于被煽动之罪的实行着手，因此煽动犯的既遂标准应当是被煽动者着手实施被煽动之罪。（3）被煽动之罪既遂说，该说认为煽动犯的目的是实现被煽动之罪的犯罪结果，因而只有被煽动之罪既遂了，煽动犯的犯罪目的才能实现，进而才能达到既遂的标准。（4）煽动行为完毕说，该说认为，煽动犯作为行为犯，其行为一旦实施完毕便具备了完整的不法性与可罚性，因此煽动犯的既遂应以煽动行为实施完毕为标准。^[21]（5）犯罪预备说。该说认为煽动行为是被煽动之罪的犯罪预备行为，因而此预备行为实施完毕便是煽动犯的既遂。（6）分别情形说。该说认为煽动犯的既遂与未遂，不可一概而论，要根据煽动者本身的目的而定。煽动者煽动他人犯罪，以煽动目的而言，可分为三种情形：第一，煽动者的目的是希望引起他人的犯意；第二，煽动者同时还希望被煽动者在此犯意的影响下，具有实施犯罪的意图；第三，煽动者进一步希望被煽动者将实施犯罪的意图转化为现实的侵害行为。在第一种煽动犯中，只要煽动者的行为引起了他人犯意，即使被煽动者未着手实施犯罪，也属既遂；在第二种煽动犯中，只要被煽动者着手实施了犯罪，煽动犯构成既遂，如果被煽动的人没有犯罪，煽动犯属未遂；在第三种煽动犯中，只有在被煽动者实施煽动之罪并既遂的情况下，煽动犯才既遂，其他情况都认为是出于煽动者意志以外的原因而成立未遂，包括被煽动者未起犯意、未实施犯罪、犯罪未遂等情况。^[22]

之所以存在上述各学说的争论，其原因在于对煽动行为法律属性的不同认识和对犯罪既遂判断标准的不同把握。决意说、被煽动者犯罪预备说和被煽动者着手说的缺陷显而易见。这三说都以被煽动者犯罪决意的产生作为煽动犯的既遂标准，其不同点在于被煽动者犯罪预备说和被煽动者着手说将被煽动者犯罪决意的产生标准根据论者自己的理解予以明确化。被煽动者犯罪预备说认为被煽动者因煽动者的煽动进行了犯罪预备，就能够说明被煽动者产生了犯罪的决意；被煽动者着手说只是将被煽动者犯罪决意是否产生的判断标准界定为其是否着手实施了犯罪行为，认为被煽动者只有着手犯罪才能说明其产生了犯罪决意。^[23]如果以被煽动者犯罪决意是否产生作为煽动犯犯罪既遂的标准，那么煽动者和被煽动者的既遂标准就不能统一。申言之，同一罪名的犯罪会因行为主体的不同而存在不同的既遂认定标准，其带来的结果是同一犯罪有多个既遂标准，这一结论显然不能成立。并且，被煽动者着手说将着手作为既遂的标准，使犯罪未遂与犯罪既遂的界限趋于模糊。结果说和分别情形说将犯罪目的的实现作为既遂的判断标准，只是分别情形说认为煽动者在不同的情形下有不同的犯罪目的，因而既遂的具体标准也不同罢了。分别情形说正好能够作为反驳结果说的论据，因为分别情形说表明了煽动者的目的在不同情形下有所不同，如果以犯罪目的的实现作为犯罪既遂的标准，那么同一个罪名的犯罪，根据犯罪主体主观目的的不同，其犯罪既遂的判断标准各异，因而从逻辑上可以得出如下结论：同一个罪名的犯罪有多个犯罪既遂的判断标准这一结论的理论缺陷是显而易见的。煽动行为完成说认为煽动行为可以独立成罪，并且认为煽动犯是行为犯，这一观点并不符合我国刑法关于煽动犯的规定。综上所述，本书认为煽动行为的本质是被煽动之罪的预备行为，原则上不应受到处罚，但刑法基于刑事政策对于重大法益保护的需要，而将某些煽动行为从预备行为上升为实行行为进行处罚，因而原则上煽动行为实施完毕便是煽动犯的既遂，但并非所有煽动行为都具有刑事不法性和可罚性，只有对刑法所保护的重大法益造成具体、紧迫的侵害威胁时，煽动行为才可罚。而这一危险的判断标准便是被煽动者接受了煽动，产生了犯意，并即将着手实施被煽动之罪。因此煽动犯的既遂标准应当是煽动行为实施完毕，并足以引发他人之犯意时，方为煽动犯的既遂。

在对煽动犯的犯罪既遂进行界定之后，对煽动犯犯罪未完成形态的讨论才会形成一个统一的对话与交流的平台。