一般认为,教唆犯与帮助犯的区别,以正犯是否具有犯意为标准。同理,同样以“造意”为特质的煽动犯,其与帮助犯之区别亦是体现在对正犯犯意的引起或者加功上。煽动是对无犯罪意图之人为唆使行为,帮助则是对有犯罪意图之人为协助行为。虽然理论上二者的区别清晰明确,但在具体案例中,煽动犯与帮助犯却可能因产生竞合关系而导致处罚上的无所适从。
(一)帮助煽动
所谓帮助煽动,是指帮助他人煽动被煽动者的一种犯罪形态,如帮助煽动者寻找合适的被煽动者,帮助煽动者准备煽动用的器具等。对于帮助煽动行为是否可罚,理论上有肯定说与否定说之争。否定说认为,帮助煽动行为帮助的是预备行为而非正犯行为,既然预备行为都是例外才具有可罚性,那么帮助预备的行为就更不应该被处罚,共犯之处罚不宜过广,在法律未明文规定处罚之情形下(刑法规定的从犯系对正犯而言,帮助犯限于帮助实施犯罪),帮助之煽动对于犯罪实现的关系尤远,因此欠缺处罚必要性。肯定说认为,帮助者基于其主观上对危害结果的期望,而实施了帮助行为,客观上由于加功于煽动行为,使得危害结果实现的因果流程得以加速,因此也应当承认其可罚性。[14]至于是按帮助犯的原则处罚,还是按煽动犯的原则处罚,肯定说内部也存在争论。一种观点认为,帮助犯帮助的往往是实行行为,而煽动犯作为预备行为来看,对其的帮助应该不受处罚,但既然基于刑事政策的需要而处罚,则不应当按照帮助犯来量刑,那么按照煽动犯来处罚便是唯一可取的方法了。另一种观点认为,帮助煽动犯系基于帮助之目的,帮助主犯达成犯罪决意,故逻辑上应可以帮助犯论处。从逻辑推论的角度来看,所谓帮助行为,是指为他人实施的某种犯罪行为予以协助,以便他人的行为便利实施,而帮助者本人并不直接参与实施他人所为之行为的情形。帮助煽动的实质,就是帮助者本人并不直接参与煽动行为,而是为他人的煽动提供便利或予以协助,其符合帮助犯的特征而不符合煽动犯的特征。但是,由于煽动行为是煽动者所煽动之罪的犯罪预备行为,帮助煽动的实质是对犯罪预备行为的帮助,在犯罪预备行为是否具有可罚性目前还存在较大的理论纷争的情形下,对于明显小于犯罪预备行为的社会危害性的帮助预备行为不予刑事处罚更为妥当。
(二)煽动帮助(www.daowen.com)
所谓煽动帮助,是指煽动他人帮助正犯犯罪之情形,如甲煽动乙帮助丙杀丁。与帮助煽动不同,煽动帮助是煽动帮助者,而帮助煽动是帮助煽动者。从与犯罪实行的关系上讲,煽动帮助与帮助煽动都系帮助非正犯的行为,两者在本质上都属于共犯,煽动帮助的实质为对帮助犯的精神帮助。但煽动帮助是属于煽动犯还是属于帮助犯,并非不存在争论。认为煽动帮助属煽动犯的观点认为,煽动犯不以煽动正犯为限,故煽动帮助犯应独立成立煽动犯。认为煽动帮助属帮助犯的观点认为,煽动行为“虽非直接提供助力,但仍属间接施以援助,因此无论帮助行为的表现形式如何,其对于起支配作用的主犯的煽动行为而言,仍就是起加功作用的帮助行为,因而煽动帮助犯本质为帮助犯”[15]。
(三)煽动与帮助的竞合
如果煽动他人犯罪后并为他人的犯罪予以帮助的,则成立煽动与帮助的竞合形态。必须予以区分的是,如果被煽动者尚未形成犯意,帮助被煽动者犯罪的帮助行为不可能单独存在。如果煽动时一并为被煽动者提供作案工具,以促进被煽动者的犯意,也不存在煽动与帮助的竞合问题,因为这里“提供作案工具”的行为只是煽动的一种手段行为或方法行为,是煽动行为的一个组成部分。只有在被煽动者形成犯意后,对被煽动者再予以犯罪帮助的,才可能存在煽动与帮助的竞合问题。例如,甲煽动乙以投毒的方式杀丙,在乙形成投毒的犯意后,甲又为乙提供了杀人用的砒霜,甲的行为就构成煽动与帮助的竞合。从侵害法益的程度来看,煽动行为不仅制造犯罪,而且制造犯罪人,而帮助行为只是便于他人犯罪的实施,煽动犯对法益的侵害重于帮助犯对法益的侵害,“煽动行为、帮助行为和正犯行为是对同一法益不同强度的侵害,煽动行为的侵害强度高于帮助行为,正犯行为的侵害强度又高于煽动行为和帮助行为”。煽动行为制造正犯等于制造了犯罪的根本元素,而帮助犯只是在既有的正犯行为之上予以帮助,对于法益的威胁程度而言,煽动犯较帮助犯更大,当煽动犯与帮助犯竞合时,根据重行为吸收轻行为的原则,对行为人应以煽动犯论处。
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