煽动犯与教唆犯存在本质的区别，其并非狭义共犯的一种类型，而是被煽动之罪的预备行为，因而在犯罪参与体系中，便有讨论其定位的必要：究竟是属于共犯的一类，还是属于正犯的角色。学者们对正犯存在范围的不同认识而观点各异。要厘清煽动犯与正犯之间的关系，首先必须划定正犯与共犯之间的界限。采单一正犯概念的国家，因在概念上无须区别正犯与共犯，也就无煽动犯与正犯之区分。^[1]

采区分制共犯理论的学说，虽然在法理及实务运用上试图在正犯与共犯之间划定一个明确的、能够达成共识的界限，但这些概念“像磨光的法律概念的水晶球”，迄今为止仍未形成统一认识。究竟何种情形属于共犯，何种情形属于正犯，目前争议颇大。

（一）客观理论与主观理论的争辩

主观与客观的共犯理论所寻求的共同目标，就是在构成要件该当性的层面，尽可能精确地区分各种不同形态的，而且法律效果也不同的“共同犯罪形式”。客观的共犯理论，认为既然行为是可罚性的基础和构成要件的核心，自然对于犯罪参与体系中的角色定位也应当根据客观行为的标准来决定。而主观的共犯理论则取代其观念，认为关于行为“加功”意义的界限标准问题，应根据加功者内心的态度来加以判断。

1.客观理论

客观理论的基本观点是应当根据各参与者的客观行为的作用、意义来确定其属于正犯或者是共犯的角色。在客观理论内部又出现了形式客观说和实质客观说的分野。

形式客观理论（formal-objective theory）。具体而言，该理论又有三种不同的学说：（1）参与时间说。该说认为正犯与共犯在犯罪参与体系中最明显的区别在于参与的时间不同。在他人实行犯罪行为之际而参与犯罪者，对于犯罪有直接关系，为正犯；在他人实行犯罪行为之前，亦即在预备行为之时而参与犯罪者，其对于犯罪仅有间接关系，为共犯。（2）分工说。该说认为应该根据各共犯人的行为在犯罪参与体系中所起功能的不同来区分正犯与共犯，负责实施实行行为的是正犯，负责帮助、教唆等辅助行为的是共犯。（3）实行行为说。该说认为构成要件规定的实行行为是共同犯罪的核心，因而负责实施实行行为的是正犯，实施非实行行为的则是共犯。“正犯这一用语由德国的行为者演变而来，亲自实施实行行为者为正犯，正犯是与煽动犯、从犯也就是与共犯相对应的概念。”^[2]

很显然，根据形式客观理论，煽动犯属共犯种类之一，是与正犯相对应的概念。但是，形式客观理论并非完美的学说。参与时间说因其不能反映共同犯罪中各行为人所实施行为的性质，也不能说明各行为人主观恶性和人身危险性的大小而被各国立法和学理所摒弃。分工说最大的优点在于，可以帮助认定共同犯罪中各行为人的犯罪形态，但对定罪量刑问题却解决得不够圆满。实行行为说实为分工说的另外一种表述方式，二者并无实质的不同。此二说立足于构成要件规定的实行行为，而不问共犯人主观意志，凡是实施实行行为的皆为正犯，而实施非实行行为、加功于正犯的是共犯。根据此观点，由于煽动犯实施的是被煽动之罪的预备行为，因而在犯罪参与体系中煽动犯属于共犯。当然，形式客观说的理论缺陷也是显而易见的：其一，该说无法对所有共犯人做到恰如其分的定位。在复杂的共同犯罪，特别是犯罪集团中，犯罪集团的领导者、指挥者往往并不亲自实施具体犯罪构成要件的行为，而是退居幕后进行指挥和策划，因而对其只以共犯论处，有违罪责刑相适应的原则。其二，形式客观理论无法解释间接正犯，该说认为只有实施构成要件规定的实行行为才是正犯，其余皆为共犯。他人如果利用无责任能力的人去实施构成要件的实行行为，仍应负担共犯的责任，这明显与为学者所公认的间接正犯理论的观点相左。于是，基于形式客观理论机械、僵化的缺陷，又有学者提出了实质的客观理论。

实质客观理论（material-objective theory）不从法条的规定，而从行为的实质来区别正犯与共犯。该说有必要说、作用说之争。（1）必要说，又称重大影响说。该说指出，凡是对最终犯罪结果的发生起到不可或缺的重要影响者为正犯，而只起加功影响的为共犯。^[3]（2）作用说。该说以各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用大小来界定正犯和共犯。认为正犯是共同犯罪形态中的核心，对危害结果的发生起到了决定作用，因而只有在共同犯罪中起主要作用、决定作用的才是正犯，而只起次要作用、辅助作用的为共犯。^[4]

根据必要说，煽动犯属于正犯；根据作用说，煽动犯因其不同的事实情况，或属于正犯的范畴，或属于共犯的范畴。但是，实质的客观理论也有其一定的理论缺陷。必要说虽能提供界定正犯与共犯的标准，但对犯罪的发生谁具有优势影响，“必要”的标准是什么，则很难明确。这不仅无益于解决问题，还产生了另一新的问题。作用说能全面反映各共同犯罪人的主观恶性和人身危险性，但并未准确说明各行为人行为之间的关系。

客观理论似乎用尽所有的办法都未能正确而全面地划定共犯与正犯的范围，于是学者们转而依据行为人的主观要素来划分正犯与共犯。

2.主观理论

主观理论认为，对于共同犯罪人角色定位应当以各参与者主观意志为标准来划分。根据主观理论具体含义的不同，又可分为故意说和利益说（或目的说）两大类型。（1）故意说（极端主观说）。该说认为区分正犯与共犯的标准在于行为人意思的特别形式，也就是行为人究竟是以正犯的意思，还是以共犯的意思实施犯罪行为。^[5]也有学者主张应以行为人意思方向及意思强度为划分标准，如果行为人意在实行，视全部行为都为自己的行为者，为正犯；反之，不具此意思而仅有加功于他人犯罪行为之意思者，则为共犯。但其主观意思在实证的判断上仍有其困难，只有透过客观的判断标准才能判定“正犯的意思”与“共犯的意思”，于是以利益作为实质判断标准的利益说应运而生。（2）利益说（限制主观说）。该说认为正犯和共犯对于犯罪结果的因果关系均为等价，故应以为自己的利益或目的而行为与否作为正犯与共犯的区别标准。如果参与犯罪的人对犯罪有明显的或多或少的利益或目的时，即为正犯，此私利心被认为具有正犯意思的证据。^[6]利益说常与故意说共同作为判断正犯与共犯的标准，如果对于犯罪结果有利益，即被当作欠缺“意思服从”的表征而被认定为正犯。

根据主观理论，煽动犯究竟是属于正犯，还是属于共犯，应根据案件的事实情况而定，但此说的理论缺陷也是十分明显的。首先，应该明确的是无论是以正犯的意思还是共犯的意思实施犯罪，其前提都是要有明确的正犯和共犯的概念，这样就造成了这样一种逻辑悖论：首先明确共犯和正犯的概念，再基于此来确定共犯和正犯的意思，最后又根据此意思来确定共犯与正犯的内涵，这就导致了循环论证的逻辑弊病。其次，依主观理论的见解，正犯与共犯的区别在于行为人意思的不同，然而主观要素的内容只能透过行为方式予以确认，也只有经过外在表现的行为才足以推断行为人的内在意思，其认定本身即是一个相当困难的问题，特别是一些相邻问题，如直接为他人利益间接为自己利益实施犯罪行为的情况，就显得更为棘手。从整体上看，主观说将区分正犯与共犯的标准置于行为人的主观意思、动机或目的之上，而完全放弃对于客观行为的考察，是忽视了构成要件作为犯罪核心要素的定型性。犯罪是客观要素与主观要素的统一，只根据某一方面，不仅不能将正犯与共犯区别开来，有时甚至会得出错误的结论，这也形成了主观理论与客观理论在界分正犯与共犯上的不足，因此产生了将主观理论与客观理论加以整合的综合理论。(www.daowen.com)

（二）综合理论

根据综合理论具体内容的不同，又分为两个不同的派别：

1.综合理论学说

由于单纯采用客观理论或者主观理论都有无法克服之弊端，因此德国刑法学家史密厚提出，应当结合二者，在具体案件中对整个犯罪事实的诸要素加以考量来确定正犯和共犯。^[7]故因事件的不同有时偏重某一理论，有时反而偏重另一理论。纵观整个综合理论，各家意见的分歧仍旧相当大，最主要的争议在于到底是以客观理论为基础，还是以主观理论为导向。虽然从方法论上来看，综合理论吸收了客观理论和主观理论各自的长处，做到了具体案情具体分析，但由于其主张也存在着缺乏统一、规范的认定标准的问题，使得正犯与共犯的区分并不明确，易流于恣意。其次，此理论在方法论上亦有漏洞，究竟整合主观理论及客观理论的基础何在，其必要性如何，仍不清楚，其整合似乎仅取决于偶然而已。因此，学理上所提出的客观及主观理论，对于界分正犯与共犯仍有所不足。根据此理论，煽动犯既可能属于正犯，也可能属于共犯。

2.犯罪支配理论

该理论为德国刑法学界所倡行，是目前德国刑法理论界处理共犯和正犯区分问题的通说理论。该理论的核心观点在于犯罪的本质是对法益的侵害，因而对于共同犯罪整体的考量也应围绕法益的侵害而展开。具体而言，需要考察两个方面的因素：其一，在共同犯罪整体中，谁对于法益侵害的因果流程扮演着支配者的角色，最终决定着法益侵害结果的实现；其二，围绕对于法益侵害行为的不同样态来分类构成要件。因而行为类型的确认必须以构成要件的规定为依据，而构成要件的建构离不开法益这一基本要素，因此对于共同犯罪中共犯类型的划分应当以上述二者为依据。^[8]至于支配法益侵害因果流程的标准如何把握，有的偏重主观因素，有的偏重客观因素，有的则认为应将二者综合考察。

（1）主观的犯罪支配说。主观的犯罪支配说的代表是Welzel的目的行为支配理论。该理论认为犯罪是行为人在一定主观目的的支配之下，在其所认识到的因果法则规律的基础之上，安排恰当之方法最终实现法益侵害的行为。因此作为共同犯罪亦是基于一定的整体犯罪的目的，而有意识地组织、协调各行为去实施法益侵害的犯罪集合体。在此集合体之中，凡是对最终犯罪结果具有目的性，并且支配该侵害因果流程的行为人就是正犯，而对于最终犯罪事实并无目的，只支配自身行为的就是共犯。支配行为是基于故意而把握所能够包括的构成要件的该当现象，即基于行为人所意识到的有目的的构成要件而形成的操作。^[9]亦即具有目的的犯罪支配者为正犯，以外之参与者为共犯。

（2）客观的犯罪支配说。客观的犯罪支配说的代表人物是Maurach。Maurach认为，共同犯罪的危害结果是由共同犯罪中诸客观行为结合成一个整体所造成的，因而对于共同犯罪中客观要素的支配便起着决定性的重要作用。因此，对于此客观要素起支配作用的便是正犯，其余的行为人则为共犯。“掌握于手中，并不仅仅是意味着有意识的、主观的意欲与保留的态度，意思即故意，与此对应，行为支配具有客观的是事态的性质。换句话说，行为支配本身是排除了意思要素的概念，指的是对事实状态的行为支配。”^[10]

（3）综合的犯罪支配说。该说不从纯粹的主观理论也不纯粹由客观理论来区别正犯与共犯，而是融合此两种理论以确定正犯。其所倡导的犯罪支配，是指在共同犯罪中基于实现自己的犯罪目的，对于造成最终侵害结果的因果流程和客观行为具有支配性的作用^[11]，正犯就是掌握这种犯罪支配能力的行为人。至于共犯，则不具备此种支配能力，而只隶属于他人（正犯）支配力之下而成立犯罪。

根据犯罪支配理论，煽动犯是属于正犯还是属于共犯，也不可一概而论。由于“犯罪事实支配”的具体含义并未统一，有学者甚至提出“有无支配力，端视支配力和犯罪结果间的因果关系而定，换言之，其行为和不法构成要件的实现有因果关系的人，就是不法行为的正犯，不仅仅是亲自实施构成要件的人，也包括教唆和帮助者”^[12]，进而得出了统一的正犯概念。

上述关于共犯与正犯关系的讨论纷繁复杂，由此也导致学者们对煽动犯存在的范围认识也不尽一致。“五花八门的正犯或共犯判断理论被提出，但对实务的帮助却有限，判断结果见仁见智，此对法安定性的伤害，不可不谓巨大。”^[13]

本书认为，刑法理论界与实务界之所以要区分正犯与共犯，其目的就是为了对行为者能够准确地定罪量刑。在以构成要件为核心的犯罪论中，应当从实施符合构成要件事实的角度出发来讨论煽动犯的存在范围，否则构成要件的定型作用会遭到破坏。根据我国刑法对共同犯罪的规定，主要是基于各共犯人在共同犯罪中所起作用的不同而对共犯主体展开的分类，包括主犯、从犯和胁从犯等。因此我们再讨论正犯与共犯的区别时，如果采用犯罪支配的观点则会导致区分的结果与我国共同犯罪主体的分类产生重叠。因此我国刑法理论的通说对于共犯与正犯的区分采取形式的客观说标准，即以构成要件的实行行为为标准，实施该实行行为者为正犯，实施非实行行为者为共犯。虽然正如前文所述，此种分类无法准确量定每个共同犯罪主体刑事责任的大小，但我国刑法中采用的作用分类法此时便可以弥补这一缺陷。因此根据我国刑法的规定和刑法理论的通说，煽动犯在共同犯罪中，由于实施的是被煽动之罪的预备行为，因而其属于共犯的范畴，而非正犯。但按照煽动犯在共同犯罪中所起作用的大小而言，煽动行为作为整体犯意的制造者，造成整体危害结果的因果流程的开启者，其在共同犯罪中起主要作用，因而应当按照主犯的刑事责任的来裁量刑罚。正犯与主犯的功能是分离的，并非一一对应的关系，因此无须过于纠结正犯只能是主犯，或者煽动者、帮助者、教唆者只能是从犯的命题。