煽动型犯罪是否必须具备特定的犯罪目的？对于这个问题，刑法学界虽缺乏深入研究，但也存在不同认识。如有人在谈到危害国家安全罪这一类犯罪时认为：“法律并没有特别要求行为人主观方面必须出于故意以外，还需附加具有危害国家安全的特殊目的，将理论的观点随意添加入刑法分则的构成要件有损法律的权威和稳定性，也不符合罪刑法定主义的要求……故危害国家安全的目的不是危害国家安全罪的主观方面要件……毋须考虑行为人之犯罪目的。”^[42]理由是：（1）“犯罪目的，作为犯罪人主观方面的内容之一，是否属于某个具体犯罪的主观构成要件应当根据该具体犯罪的法律规定来确定。对于法律要求具备特定目的的犯罪，该目的就属于该罪构成要件主观方面的要素之一。”^[43]（2）从司法实践来看，主张煽动型犯罪必须具有危害国家安全等特定犯罪目的的主张是徒增讼累而无益。“如果行为人认识到自己的行为会危害国家安全的利益，但是并非出于危害国家安全的目的而放任此行为的实施时，此种情形下行为人构成不构成犯罪呢？答案显然是构成。既构成，强调行为人在主观上是否具有危害国家安全的目的又有何意义？”^[44]

但也有人持相反意见，认为“煽动民族仇恨、民族歧视罪的主体往往具有破坏民族团结或制造民族矛盾的目的”^[45]，“后二罪（指煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪——作者注）一般要求行为人有危害国家安全的目的”^[46]。本书认为，煽动型犯罪有其特定的犯罪目的，该犯罪目的也应成为其犯罪构成要件。理由是：（1）“犯罪目的，是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的某种结果。”^[47]大多数犯罪，通常只有一个直接目的，即把犯罪行为想要造成的危害结果作为其追求的直接目的，如盗窃罪等。但有的犯罪，如煽动型犯罪，“犯罪的目的也可能是多层次的，除了直接目的以外，还可能有更进一步的目的或者最终目的”^[48]，“即行为人通过实施犯罪行为，实现其追求的直接目的，以便达到最终目的，实现直接目的是达到最终目的的手段”^[49]。这后一种情况就是刑法理论中的目的犯。以煽动分裂国家罪为例，行为人的直接目的是使被煽动对象相信其煽动的内容，确立或坚定分裂国家的犯意，从而实施分裂国家的犯罪行为；其最终目的则是分裂国家，危害国家安全。行为人的最终目的绝不是使被煽动对象相信其煽动的内容，确立或坚定犯意，去违法犯罪，看着被煽动人被绳之以法而“偷着乐”。行为人的煽动行为，是在危害国家安全、危害国防利益、扰乱社会公共秩序等根本目的支配下的一种手段，是为根本目的服务的。直接目的与最终目的实质上是手段与目的的关系。

（2）在前文“否定说”所举的例子中，依据故意犯罪理论，明知自己的行为会发生危害社会的结果，却决意实施之，是明显的直接故意，而所有的直接故意必然包含犯罪目的，那么在所举的例子中，这种犯罪目的不是危害国家安全又会是什么呢？如果有其他的“目的”，这种“目的”实质上也是动机。“行为人明知自己的行为危害国家安全而仍决意实施，他在主观上可以不具有推翻无产阶级专政政权和社会主义制度之目的，但他却具有危害国家安全的目的。”^[50]持“否定说”的学者在此把动机与犯罪目的弄混了。

（3）有学者认为，“目的犯的目的就是犯罪动机”，并举例说，现行刑法中规定的“以牟利为目的”等等就是明显的动机。^[51]笔者不同意这种观点。其一，根据心理学的一般原理，人的行为是由动机支配的，而动机是由需要引起的，人们的行为一般来说都是有目的的，都是在某种动机的驱动下为了达到某个目标。其二，犯罪目的是犯罪人通过实施犯罪行为以达到某种危害结果的希望和追求。它有几个基本特征：一是它同危害结果有着极为紧密的直接联系，对危害结果的希望和追求是犯罪目的的重要内容；二是犯罪目的总是针对犯罪客体的。^[52]而按照“目的犯的目的就是动机”这一理论去分析具体的目的和动机时，却令人感到困惑。仍以煽动分裂国家罪与煽动颠覆国家政权罪为例。按照这一理论，这两种煽动型犯罪的动机是“危害国家安全”，而目的则分别是“使他人实施分裂国家或者颠覆国家政权”，那么，“危害国家安全”的动机能满足行为人的什么需要呢？如何能成为引起犯罪的内心动因？而要解释这问题，又得去寻找动机的动机，即通常的对名利或对信仰的追求，走入怪圈。另一方面，如果认为“使他人实施分裂国家或者颠覆国家政权”是行为人的犯罪目的的话，不仅难以体现目的的本质和特点，也难以解释这类犯罪所侵害的法益以及这些具体犯罪属于何种犯罪类型。当然，由于立法技术和立法水平的原因，“在刑事立法中，不少条文把犯罪动机当作犯罪目的加以规定”^[53]，但不能以偏概全，借此认为刑法分则中的“以……为目的”就是犯罪动机。^[54]

（4）对于煽动犯这类容易因言获罪的犯罪而言，除煽动实施具体的违法犯罪这一般目的外，再承认和强调“危害国家安全”“扰乱社会秩序”等特定犯罪目的，有利于在司法实践中正确认定罪与非罪、此罪与彼罪，严格控制这类罪名的适用，从严掌握标准，防止扩大打击面和冤案发生。^[55]

【注释】

[1][日]木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译校，上海翻译出版公司1991年版，第365页。

[2]参见[日] 野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第416～420页。

[3]参见[日] 夏目文雄、上野达彦：《犯罪概说》，敬文堂1992年版，第270页。转引自高铭暄、赵秉志：《刑法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第344～345页。

[4][日] 野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第416～417页。

[5]参见[日] 大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第325页。

[6][德] 汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版。第822页。

[7]People v. Herman，119 CaI. Rptr. 2nd 199. App. 1st Dist. 2002.转引自陈雄飞：《英美法系教唆犯罪主、客观要件研究》，《北京科技大学学报（社会科学版）》2004年第3期。

[8]Smith&Hogan，Criminal Law，Butterworths，1999.转引自[美] 约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅译，北京大学出版社2009年版。

[9]Homels，JA in Nkosiyano，SAI 966（4）：658.转引自陈雄飞：《英美法系教唆犯罪主、客观要件研究》，《北京科技大学学报（社会科学版）》2004年第3期。

[10][美] 约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅译，北京大学出版社2009年版。

[11]John Cyril Smith& Brian Hogan，Criminal Law，10th ed. Butterworths，2002.

[12]State v .Rossi，520 A.2nd 582R. 1 .1987. See in Roger Geary，Essential Criminal Law，2nd ed. Wuhan University Press，2004.

[13]参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第557～560页；高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第189页。

[14]参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第347页。

[15]参见李兰英：《论教唆犯的几个问题》，《现代法学》2003年第5期。

[16]参见 http：//en.wikipedia.org/wiki/Incitement。

[17]Criminal code 1995 of Australia，section 11.4，available in http：//www.comlaw.gov.au/Details/C2011C00590.

[18]魏东、郭理蓉：《关于煽动型犯罪的几个问题》，《云南法学》1999年第1期。

[19][日] 木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1984年增补版，第413页；转引自高铭暄、赵秉志：《刑法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第346页。

[20][德] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第837页。

[21][韩] 李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第428页。

[22]参见吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第57页。

[23]Ulrich Loewenheim，Anstiftung dnrch Unterlassung，Diss. Frankfurta.M.1962. S. 65.转引自刘瑞瑞：《不作为共犯研究》，吉林大学法学院2004年刑法学博士论文，第117页。

[24]当然，此处所言的不存在不作为的煽动是指自然行为意义上的，而非规范意义上的。通过法律拟制，仍然可以拟制出不作为的煽动。

[25]The Law Society’s Comments on the Proposed Committee Stage Amendments to the Article 23 Blue Bill，by Law Society of Hong Kong，Submission No. 178，June 2003，available in http：//www.legco.gov.hk/yr02-03/english/bc/bc55/papers/bc55-s178-e.pdf.(www.daowen.com)

[26]Henry Cohen，Freedom of speech and press： exception to the First Amendment，CRS Report 95-815，October 16，2009，Available in http：//www.fas.org/sgp/crs/misc/95-815.pdf.

[27]Human rights watch，Genocide，war crimes and crimes against humanity—A Digest of the Case Law of the International Criminal Tribunal for Rwanda，Human rights watch，2010，p.66.

[28]Human Rights Watch，Case Law of the International Criminal Tribunal for Rwanda，Human Rights Watch，2010，pp. 26-27.

[29]参见吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第154页。

[30]参见魏东：《教唆犯构成论》，载《刑法论丛》（第6卷），法律出版社2002年版，第211页。

[31]朱道华：《教唆犯二重性说的逻辑困境及其反思》，《法律科学》2012年第6期。

[32]参见吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第151页。

[33]参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第509页。

[34]参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第509页。

[35]参见黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第368～369页。

[36]王作富：《刑法分则实务研究（上）》，中国方正出版社2013年版，第6页。

[37]赵秉志：《危害国家安全罪暨相关犯罪的法律适用》，中国法制出版社2015年版，第134页。参见单民、史卫忠：《论行为犯主观方面的特征》，《中国刑事法杂志》2001年第1期。

[38]参见赵秉志：《危害国家安全罪暨相关犯罪的法律适用》，中国法制出版社2015年版，第134～136页。

[39]黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》，中国政法大学出版社2000年版，第781页。

[40]赵秉志：《中国刑法案例与学理研究·分则篇（一）》，法律出版社2001年版，第40页。张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第541页。

[41]李兰英：《对“放任”的考究》，《中国刑事法杂志》2001年第2期，第32页。

[42]赵秉志：《危害国家安全罪暨相关犯罪的法律适用》，中国法制出版社2015年版，第68页。

[43]赵秉志：《危害国家安全罪暨相关犯罪的法律适用》，中国法制出版社2015年版，第69页。

[44]赵秉志：《危害国家安全罪暨相关犯罪的法律适用》，中国法制出版社2015年版，第66页。

[45]吴占英：《中俄刑法典对煽动族群仇恨、歧视性质的行为规制之比较》，《湖北社会科学》2012年第10期。

[46]李永升：《关于完善分裂国家犯罪的立法研究》，《刑法论丛》2009年第4期。

[47]齐文远：《刑法学》（第3版），北京大学出版社2016年版，第46页。

[48]齐文远：《刑法学》（第3版），北京大学出版社2016年版，第46页。

[49]高铭暄、马克昌：《刑法学》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第145页。

[50]高铭暄：《刑法专论》（第2版），高等教育出版社2006年版，第87页。

[51]陈兴良：《目的犯的法理探究》，《法学研究》2004年第3期。

[52]桂亚胜：《目的犯之目的争议研究》，《法商研究》2006年第4期。

[53]廖梅：《目的犯研究》，武汉大学2005年刑法学博士论文。

[54]参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版。

[55]赵秉志：《危害国家安全罪暨相关犯罪的法律适用》，中国法制出版社2015年版，第70页。