所谓煽动就是通过言论鼓动、怂恿他人产生不法决意之行为，其外在表现形式便是不当的言论行使。正如并非所有不法行为都是犯罪行为一样，并非所有的不当言论行为都可以成为煽动言论，此点在前文已讨论过。要构成煽动，言论行为必须对法益造成了紧迫之危险，单纯的不满和牢骚的表达，对法益并不具有现实而紧迫的危害性，因此不可能构成煽动型犯罪。只有那种通过言论内容即可判断出其具有鼓动他人实施犯罪、对法益产生了迫在眉睫的危险的言论表达，才属于为刑法所禁止的煽动行为，因此，言论行为是否对法益具有紧迫的侵害危险便是判断其是否属于煽动行为的重要标准之一。

前文已述，域外国家通常将煽动的方式界定为“命令（command）”“威胁（threat）”“引诱（induce）”“劝导（counsel）”“建议（advise）”“促成（procure）”“请求（solicitation）”“鼓励（encourage）”等，这其中既包括道德上无价值的行为，又包括特定情形下的中性行为，因而对于上述行为是否绝对构成煽动是存在争议的。从各国刑事立法的规定和判例的态度来看，对于将“建议”排除出煽动行为的范畴日渐成为主流的做法。因为就“建议”行为的构造来看，其并非要求被建议者立即实施不法行为，被建议者有充足的时间考量和判断，对法益侵害的威胁较之于其他煽动行为更小；再者，建议行为对于行为对象而言，其对主观意愿的影响力更小，甚至不起主要作用，被建议者如果接受建议往往是其自身已经具备了从事不法行为之意念，建议行为仅具有强化作用，这与其他煽动行为对行为对象的主观意志具有强大的影响作用而不同。因而，单纯的建议行为，即便是内含不法之内容，也难以达到煽动的效果。^[16]所以基于言论自由保护的目的，大多数国家现已不将“建议”行为纳入到煽动行为的范畴之内了。^[17]煽动犯的煽动行为通常仅指怂恿、鼓动、命令、威胁、利诱、劝导等言论方式。前述行为方式无一不体现了煽动者将自己的犯罪意愿施加于他人，并促使他人实施犯罪行为的强烈意愿，是煽动者自身主观的不法意图转化为外部行为的明显例证，加之如果能确定煽动言论之具体内容，则可以判定该言论煽动行为对法益侵害之威胁的大小。因此，上述言论行为的起始便是煽动行为的起始，亦是整个煽动型犯罪的起始。

还需讨论的一个问题是，能否以不作为的方式进行煽动。对此问题，除了少数学者理所当然地认为只能以作为的方式实施煽动之外^[18]，尚缺乏对此问题的系统研究。不过，我们可以从与煽动行为相似的教唆行为的讨论中获得启发。对于教唆行为能否以不作为方式实施，刑法理论界存在肯定说和否定说的争议。

1.否定说

日本学者木村龟二认为，“仅以违反阻止他人犯罪之决意的义务不足以作为教唆认定的标准。”^[19]德国也有学者否定不作为之教唆，其认为：“从教唆行为的构造来看，是引起正犯之犯意的行为，是一个犯意从无到有的过程，因此当欠缺教唆者的行为，正犯仍然会产生犯意时，就不能认为教唆行为与正犯的犯意之间存在引起与被引起的因果关系，不作为难以成为教唆犯行为不法的根据。”^[20]韩国也有学者否定不作为之教唆，“难以想象作为义务可以成为教唆犯评价的依据，教唆行为依据心理影响对正犯引起犯罪决意，依据不作为可以妨碍正犯的决意但却不能引起正犯的决意。”^[21]我国也有部分学者赞同否定说的观点，在其看来教唆犯的特征是引起他人犯意的“造意性”，而这一目的的实现需要教唆者与被教唆者之间具有语言和思想的交流，很难想象不通过此种积极的沟通就能使被教唆者产生犯罪的决意，即便存在某种极端情形，那时的不作为行为仅是起到了帮助作用，而非教唆行为。^[22]

2.肯定说(www.daowen.com)

肯定说认为不作为可以作为教唆的方式之一。因为在不同的环境之中，不作为的方式会产生不同的效果，而这些效果中包含着意思传递的情形。从教唆犯的构造来看，是将教唆者之犯意传递给他人的过程，这其中并不限于以积极的方式去实施，例如他人的沉默、安静被理解为是对自己犯罪行为的一种推动力，从而坚定了自己的犯罪决心并且他人也认识到了这一情况，只要他人具有结果防止的法律义务，他人的沉默、安静就构成不作为的教唆犯。

德国学者则从法规范设定的保证义务着手来论证不作为教唆的可能性。如果行为人具备某种保证义务和阻止他人产生犯意的能力，那么其不作为的行为可以认定为教唆犯。德国学者莱温赫姆认为，教唆犯的成立不以教唆者与被教唆者之间精神上的联系为必要条件，其将不作为的教唆分成三种类型：一种是唤起犯罪行为的决心的情形；一种是不阻止行为者下定决心的情形；一种是不消除行为决心的情形。对于唤起犯罪行为决心的教唆，莱温赫姆举出如下事例予以说明：入室盗窃者甲，企图利用夜晚潜入室内。工厂保安为报复工厂主，故意不锁工厂的大门，甲看到工厂的大门开着，即潜入行窃。^[23]但是，笔者认为，上述案例中，行为人只是为他人犯罪提供了条件或机会，他人犯意的产生与行为人的不作为之间并不具备刑法因果关系链条中所要求的“现实可能性”和“必然性”。理由在于：其一，在通常情况下，不作为行为对于危害结果的发生很难说具有何种程度的重要影响，不能因此就确定不作为行为就是危害结果发生的必要的因果条件。因为不作为行为的外在客观表现形式便是“无所事事”，其既没有制造、开启一个不被法律所容许的风险，亦没有加速任何风险之进程，属于一种中立的事实状态。其二，上述案例中行为人的行为属于制造风险的行为，而不作为教唆只是一种不消除诱惑性状态的行为，并未开启或者制造任何风险。至于上述案例中的风险是否属于不被法律规范所允许的风险还存在争议。假如肯定上述行为开启了一个不被允许的风险，则保安的行为对于最终危害结果的发生起到的更多的是一种帮助作用，将其按照片面帮助犯来处罚更为合理。其三，积极作为的教唆，通常被教唆者认识到有教唆者的存在，而完全的不作为是不能被认识的，不作为在与被期待行为的结合中才能成为被认识的对象。在“不作为的教唆”中，“被教唆者”对“保障人”的存在一无所知，二人并无共同犯罪的故意。其四，教唆者是新的犯罪人的制造者，通过教唆制造出新的犯罪人从而实现犯罪，教唆者是被教唆者犯罪精神的创造者。如果将“提供犯罪机会”“没有改变一定的事实状态从而阻止犯罪的实行”在刑法上评价为“创造了新的犯罪人”是不恰当的，因为他人犯罪行为的决心并非由前者造成，前者只是为行为的实行提供了机会而应承担帮助犯的责任。可见，以条件说为基础，将不阻止等同于惹起是有问题的，因为不阻止有义务范围的限制。将单纯负有阻止义务而不阻止教唆的人等同于教唆犯，会破坏刑法中的因果关系理论，造成刑罚的无限扩大。教唆犯的特征是引起整体的犯罪事态，其不仅制造犯罪，而且制造犯罪人，在只为他人提供犯罪机会的场合，这些机会只具有补充性的功能。

不作为犯的本质特征是行为人负有防止危害结果发生的义务而没有履行此义务，因而如果肯定不作为教唆的存在，那么该行为方式也应满足不作为犯的本质。不作为的教唆是指行为人负有防止他人产生犯罪意图的义务，但因行为人的不作为，即行为人没有对他人犯罪意图的产生进行积极防止。没有阻止他人产生犯罪意图至少说明犯罪意图的产生不是行为人引起的，但问题是，没有阻止他人产生犯罪意图是否等同于引起他人的犯罪意图？从规范的意义上来讲，两者会有规范价值意义上的等同，但教唆犯中引起他人的犯罪意图是事实层面的判断还是规范层面的判断，颇值得研究。肯定不作为的教唆论者认为，教唆者与被教唆者之间不必有精神上的联系和内部的一致，只要客观上存在某些不作为行为唤起他人的行为决心且实施了一定的犯罪行为就足够了。但是这一点是有问题的，即使不作为在客观上引起他人的犯罪意图，又因为行为人的不作为没有消除他人的犯罪意图，不作为是否能成为不作为的先前行为，也是需首要解决的问题。先前行为是不作为的义务来源之一，“因先前行为引起的义务”说明行为人本身并没有义务，但因先前行为的实施才引起作为的义务。如果没有先前行为，就不会引起义务。在先前行为是不作为的情况下，并没有实施引起义务的行为，由此，对于教唆犯而言，并不存在因先前行为而引发的阻止教唆的作为义务。但是需要说明的是，教唆者可以教唆他人以不作为的方式实施所教唆之罪，即教唆的内容既可以是作为，也可以是不作为，在德日刑法及我国刑法理论界都是通说。肯定论认为，就风险概念而言，行为人造就了使他人犯罪的风险，但行为人有没有不造就他人犯罪风险的义务，以及该风险是否属于不被容许的风险也需论证。不作为造就的风险是否属于不被容许的风险，应根据风险本身来判断，而不能以不作为为标准“一刀切”。

综上所述，不作为的教唆无论是从行为构造的事实层面，还是从行为法律评价的规范层面都是不可能存在的。教唆犯的本质是“造意性”，而此目的的实现有赖于行为人举止和言谈的表达，行为人无论如何也不可能在不作为的情况下，去引发他人之犯意；再者，法律规范上并未赋予行为人具有阻止教唆他人的保证人义务。因此，不作为的教唆也许只是部分学者的臆想。该结论同样适用于煽动犯，煽动犯的目的在于通过煽动行为引起他人之犯意，因而煽动行为是作为“造意”之媒介而存在，具有一定的作为属性，不作为的煽动行为其实质是欠缺“造意”的媒介，此时煽动者的意图是无法到达被煽动者，因而更勿言引起被煽动者之犯意。所以本书认为，煽动行为亦如教唆行为，作为犯罪意图的引起媒介，只能以作为方式实施，不存在不作为的煽动。^[24]