刑法理论界在论述煽动犯的成立要件时都会紧密结合本国刑法的具体规定。如日本刑法规定的煽动犯是“以特定之目的，煽动他人犯罪”的情形。据此，日本刑法学界关于煽动犯的成立要件有二要件说与三要件说之争。二要件说又有两种有代表性的不同主张：一种观点认为，“为了认定煽动犯，一定须有两个要件：一是煽动者具有实施煽动的故意，以及特定的目的；二是煽动者现实地实施了煽动行为”^[1]。另一种观点认为，煽动犯的成立要件分为主观要件（煽动意图）和客观要件（煽动行为）。^[2]三要件说认为，煽动犯的成立须具备如下三个要件：一是具有煽动的意思；二是实施了煽动行为；三是基于这种行为被煽动者实行了犯罪。^[3]对于煽动者的主观故意，日本有学者认为，不仅要求煽动者有煽动他人引起犯意的故意，还要求煽动者同时也具有追求被煽动关联之犯罪的目的，否则不成立煽动犯罪。如日本学者野村稔认为，“煽动犯的故意仅仅根据对于自己的煽动行为使他人（被煽动者）下决心去实行特定的犯罪已经有所识别认可，这点是不够的，必须还要对打算去实现的犯罪构成要件有所识别认可”^[4]。另有学者认为，只要煽动者认识到被煽动者可能实施实行行为即可构成煽动犯的故意，煽动者对被煽动者的犯罪行为所引起的危害结果的态度并不影响煽动犯的成立。^[5]根据德国刑法第26节规定的“故意煽动（incite）他人实施犯罪行为的是煽动犯，按照主犯的规定处罚”，可以看出德国刑法中煽动犯的成立要件包括：主观上必须有煽动的故意，过失不可能构成煽动犯，客观上必须有煽动的行为。德国有学者认为，煽动故意“必须是针对特定的犯罪行为，一旦被煽动之罪不是刑法典明文规定的与煽动犯相关联之犯罪，即排除煽动，按教唆犯处罚之”^[6]。同时，根据德国刑法第30节的规定，在教唆（induce）、煽动（incite）他人实施重罪的情况下，被煽动者是否实施了被煽动之罪，并不影响煽动者犯罪的成立。所以，从逻辑上可以得出德国至少关于重罪煽动犯的成立在立法上采取了煽动故意和煽动行为的二要件说。

与大陆法系注重犯罪构成要件定型性所不同的是，英美法系更加注重对煽动犯“造意”性本质的考察，在其看来所谓煽动犯就是意图引诱他人犯罪的犯罪。^[7]美国《模范刑法典》将煽动犯罪作为三种不完整犯罪之一进行规定，说明英美法系中的煽动犯罪是不完整犯罪研究范畴内的问题。因此，英美刑法中煽动犯的成立要件与大陆法系和我国刑法中煽动犯的成立要件存在差异。根据美国《模范刑法典》的规定，要成立煽动犯，煽动者主观上必须“以促成或者便利实质犯罪的实施为目的”。可见，美国《模范刑法典》排除了过失煽动成立犯罪。除此之外，英美法系还有学者主张成立煽动犯还需要煽动者具备被煽动之罪的罪过，但从美国《模范刑法典》的规定以及其司法实践的判例来看，有无被煽动之罪的罪过不影响煽动者就煽动行为成立煽动型犯罪。^[8]

关于煽动罪的客观行为方式，英美法系的部分学者认为没有必要为煽动行为确定具体的形式，凡是能够影响他人意志、促使他人实施犯罪的方法都可以被认为是煽动，诸如鼓励、怂恿、诱惑、威逼、利诱、建议、劝导、魅惑、敦促、教唆等。^[9]根据美国《模范刑法典》第5.02条第2款的规定，煽动行为一经实施完毕，煽动犯罪即宣告构成，无论被煽动人是否接受煽动，无论煽动者与被煽动者是否成功沟通，煽动犯罪都成立。可见，英美法系对煽动犯罪的认定范畴非常宽泛。另外，英美法系认为，构成煽动犯罪并不要求被煽动的对象必须特定或者不特定，老师在课堂上对学生进行反政府的煽动，也可以成立煽动罪。与普通法对于煽动犯的认定较为宽泛所不同的是，英国成文法对于煽动犯的规制呈缩小的趋势，其1977年刑法典第5条废除了煽动他人实施共谋犯罪罪，此行为不再被认为是犯罪。而美国的成文法对煽动犯的规制却呈现出扩大的趋势。例如美国《模范刑法典》第5.02条规定的煽动他人犯罪罪中，无论煽动者煽动他人实施的是帮助行为、预备行为还是其他共犯行为，都构成本罪。基于《模范刑法典》上述规定，美国各州以其为基础，并结合本州的实际情况来处罚煽动犯。^[10]例如有的州规定煽动任何罪都构成煽动犯罪，有的州规定只有煽动重罪才构成煽动犯罪，有的州规定煽动某些种类的重罪构成煽动犯罪，有的州规定煽动所有的重罪和某些特殊的轻罪构成煽动犯罪，有的州规定煽动某些特殊种类的犯罪构成煽动犯罪，有些州迄今为止还没有煽动犯罪的成文规定。(www.daowen.com)

在美国，还有一种观点认为，成立煽动犯罪还有一个必需因素就是被煽动者必须拒绝接受煽动。在美国刑法理论中，煽动犯与未遂犯、阴谋犯一道被归为不完整犯罪，即犯罪尚未予以着手实行即告完结，而受处罚之罪。因此，“如果被煽动人接受煽动，并以此实施了被煽动之罪，则被煽动者和煽动者一起构成共谋犯罪；只有当被煽动者拒绝煽动时煽动者才构成煽动犯罪”^[11]。同时，如果允许煽动者依据被煽动者拒绝接受煽动作为自己不构成煽动犯罪的抗辩，那么煽动犯罪的规定就会变得毫无意义。

关于煽动对象的责任能力问题，大陆法系与英美法系的看法并不相同。在大陆法系刑法理论看来，作为煽动行为对象的被煽动者应当具备责任能力是煽动犯成立的题中应有之义，否则煽动者直接按被煽动之罪的间接正犯处罚即可。但英美法系的部分判例认为，由于煽动犯罪属于不完整犯罪，被煽动者是否产生犯意、是否实施了被煽动之罪并不影响对煽动犯的规范评价，因此苛求被煽动者必须具备责任能力是没有意义的，被告亦不能以被煽动对象无责任能力来进行抗辩。例如在State诉Rossi一案中，尽管被告人煽动的是一群无责任能力的8岁左右的小朋友来作伪证，但不能因此否定被告人煽动他人犯罪罪的成立。^[12]可见，英美刑法将我国刑法理论中以煽动的方式实施的间接正犯纳入到了煽动犯的范畴。