如果认为煽动行为的本质是犯罪预备行为，那么一个不得不面对的问题便是如何处理煽动行为（预备行为）与构成要件（实行行为）之间的关系，或曰煽动行为并不是煽动者所煽动之罪的犯罪实行行为，那么我国刑法处罚煽动行为有何事实与法律根据。要说明这个问题，我们首先必须将煽动行为放在犯罪预备行为这个大背景下进行分析，即首先必须分析犯罪预备行为是否具有犯罪性与可罚性（即处罚预备行为的实质根据）。因为从逻辑上讲，如果犯罪预备行为不具有处罚的实质根据，自然否定了煽动行为的犯罪性与可罚性；如果犯罪预备行为——或某些犯罪预备行为——具有犯罪性与可罚性，我们才可以进一步分析煽动行为是否具有犯罪性与可罚性。

（一）犯罪预备行为的犯罪性与可罚性

刑法作为社会调控的一种手段，其所禁止的是犯罪行为，但刑法为何将某种行为规定为犯罪，则需要探究刑法规范的保护目的。刑法规范之所以禁止某类行为，是因为该行为在实质上侵害了（或者威胁到了）刑法所保护的法益，具有严重的社会危害性，因而才被立法者视为犯罪而予以禁止。由此，讨论预备行为的可罚性应以该行为是否具有法益侵害的危险、是否产生了严重的社会危害为标准。

对于刑法可罚性问题的回答，长期以来，在政治哲学领域中占主导地位的是英国学者密尔提出的“损害原则”（Harm to Others），即行为的结果无价值，因为只有实际侵害的发生才能从道义和预防的目的上佐证刑罚的正当性，这便是刑法以处罚实害犯为原则的原因。但随着现代社会的日益发展，我们所面临的不再是一个传统的行为可期、结果可测的简单环境，而是处处充满着风险与危机的复杂社会，安全和预防的需求与日俱增，如果刑法对于即将发生的实害危险置之不理、对于充满风险的行为置若罔闻，将最终会使刑法社会防卫机能趋于瓦解。因此，为了更周全地保护法益，现代刑事立法将行为的可罚性进行了有限度地扩张，在立法上明确规定处罚一些具有法益侵害危险性的行为，即某些具备行为无价值的行为。此类具备行为无价值的行为其不法性的判断源于行为本身对于社会规范的违反，而并非该行为最终一定会导致危害社会的结果才被处罚。刑法所规制的此类“危险”行为并不如实害犯一样求实际损害结果的发生，因此，从法益保护的角度而言，立法者是将刑法对法益的保护予以前置化，将危险遏制在萌芽阶段。

根据其他学者的研究，判断一个行为是否具有社会危害性的标准主要包括两个：其一是行为本身所具备的对于法律所认可的社会规范的违反，此为行为之危险；其二是行为可能导致的对于刑法所保护的法益的侵害危险，此为结果之危险。^[70]随着社会防卫需求的增加和行为无价值理论的兴起，传统以古典主义刑法理论为基础的，认为行为可罚性判断的基点是结果之危险的观点也做出了适时的调整，将行为不法性的判断提前至行为本身之“危险”成为越来越多的学者们的共识。正如意大利刑法学家贝卡里亚所言：“意向不值得惩罚，但当某种犯意以具体之行为表露于外时除外。”^[71]

即便是坚持不法判断的行为无价值原则，也并非要求刑法处罚所有具有危险性的犯罪预备行为，而是将一些有重大危险的犯罪预备行为有选择地纳入到刑法的规制范围。“立法者对于行为危险的判断是根据危险递增原理来实现的，并非所有危险都可以成为国家动用刑罚权的根据，只有当某个行为所内含的危险递增到一定程度时，刑罚权的介入与规制才具有正当性。而其中，行为所蕴含的危险性与刑罚处罚所要求的危险转化为结果的现实性成反比，行为的危险性越大，那么刑法规范进行处罚所要求的出现危害结果的现实性就越小。”^[72]由此可见，对于重罪的犯罪预备行为也应受到刑事处罚，而这一处罚的根据不是源于行为对于法益所造成的现实侵害，而是行为本身所彰显的违反社会规范的不法性和“具有侵害法益的危险性”的危险，或者说只有预备行为本身是不正当的，且具有侵害法益的危险性——而无须现实危害性——时才可以受到刑事处罚。^[73]

之所以将应受刑事处罚的犯罪预备行为界定为必须具备行为本身之危险的行为，是为了明确处罚的界限，因为有些犯罪预备行为同样具备日常生活的相当性，因而难以单从行为本身的样态来确定其“危险”。例如，就买刀行为而言，如果没有其他事实的补充，很难认为其就是准备犯罪工具的预备行为。所以，现代刑法理论一般都将可罚的犯罪预备行为限定为具有行为无价值的犯罪预备行为。^[74]

虽然对于行为“具有侵害法益的危险性”的危险判断与行为所造成的危害结果的判断在最终的落脚点——法益保护上可能是殊途同归，但明确其行为本身的不法性可以限制国家刑罚权的过度介入，从而保障公民正常行使为日常生活所必需的行为。因此，该判断标准运用于立法上时，便表现为刑法并不处罚所有预备行为，只有当某种预备行为无须其他条件的补充即昭显对于法益紧迫的侵害风险时，才可能被刑法所禁止。因此，刑法处罚某些犯罪的预备行为主要是基于行为本身的“无价值性”，而并非行为所征表的行为人的反社会性格。

（二）煽动行为的犯罪性与可罚性

既然认为行为自身所携带的对于重要法益侵害的危险是犯罪预备行为可罚性的根据，那么对于煽动这一预备行为的犯罪性和可罚性的分析也应从煽动行为本身的构造入手来进行论证。

1.煽动行为的行为无价值

从煽动行为本身的构造来看，煽动行为是以煽动者通过鼓动、怂恿、利诱、劝说等形式，意图引起他人的犯罪决意并进而实施犯罪为主要特征。煽动者明知自己所实施的煽动行为为法律所禁止但仍坚持完成，力图使他人接受煽动并实施所煽动之罪，这种制造犯罪人的行为并不是一般日常生活所必需之行为，其除了可能引起他人的犯意之外，还可能增加犯罪中止的难度，并可能互相加功强化犯意。可见，煽动行为是煽动者作为理性自由人直接侵犯社会共同体利益的体现，是煽动者违背社会共同生活的准则以具有破坏性的反向行为作用于该社会共同体，是直接侵犯社会共同体利益的表现，理应给予否定性评价。再者，煽动型犯罪是煽动者本人与被煽动者的结合，与单一的犯罪相比，煽动型犯罪中多人具有实现犯罪的意图，并且存在多个威胁法益的行为，因而此类犯罪较之一般的单一犯罪具有更大的危险性，“无论从犯罪人的心理层面还是实施犯罪行为的客观条件层面，多人的联合总是使得犯罪目的的达成更为容易”^[75]。煽动者作为整个煽动型犯罪的指挥者和策划者，其通过煽动行为影响他人的主观意愿，进而促成他人实施被煽动之罪，可见无论在主观还是客观上，煽动者都对被煽动者施加了重要的影响力，而这也使得被煽动者基于自己的意愿放弃实施被煽动之罪的犯罪中止增加了难度。^[76]并且由于煽动者在整体的煽动型犯罪中居于核心地位，其可以更加合理地调配犯罪的资源，以更有效的方式去实现自己的犯罪意图，因而与一般的共同犯罪相比，煽动型犯罪的犯罪效率更高、犯罪手段更为巧妙，而这一切都无形之中增加了煽动型犯罪被阻止的难度。^[77]

再者，同一般的犯罪预备行为相区别的是，煽动者通过煽动行为引发他人的犯罪意愿之后便失去了对整个犯罪进程的控制，使得整体的煽动型犯罪进入到一个“独立并且失控的因果发展进程中”^[78]，最终犯罪进程如何、犯罪结果如何只取决于不特定的受煽动者的行为，因而煽动者的煽动目的一旦实现便将整个犯罪的发展置于失控的危险境地，对法益侵害的风险也不再是煽动者可以预测和控制的。从整体煽动型犯罪的实施进程来看，煽动行为本身蕴含着使得法益侵害不受控制的典型性危险，再加之煽动型犯罪往往是对国家安全、公共安全等重大法益的侵害，煽动者的目的一旦得逞，将使得社会和公众付出沉重的代价。

最后，从规范论角度而言，煽动者通过煽动行为引发他人之犯意，便破坏了他人对法规范的忠诚，损害了法规范的威信力，如果被煽动者接受煽动则使其自身陷入违反禁止犯罪规范的风险中，由此使得被煽动者受到了社会共同体价值观的否定性评价，因此煽动行为本身便与法规范所倡导的基本价值观相违背，这也从另一个视角揭示了煽动行为的无价值性。

2.煽动行为的法益侵害性

犯罪的本质在于对法益的侵害，煽动行为可罚性的根据除了行为本身的无价值性之外，更重要的是其对刑法所保护的法益的侵害（威胁）。因此下文还将从煽动犯的不法性本质——法益侵害的角度来论证煽动这一预备行为的可罚性依据。

近代国家刑法的目的之一在于限制国家刑罚权的行使，而并非赋予国家创设使用刑罚的权力。刑法规范体系的机能在于健全地确认、保护法益，而确认刑法所加以保护的生活利益，便是在选择对于公共生活而言不可欠缺并且必须借由国家强制力为后盾的刑罚方能加以保护的法益。至于“法益”的具体内涵必须是可以通过理性加以检验的，假若法益的内涵无法具体落实到某个必须透过法律体系来加以保障的价值，那么法规范的目的将会无限膨胀，国家的刑罚权将会变得十分危险。正如克劳斯·罗克辛（Roxin）所言，“法益作为刑法规范的保护客体，其分割必须透过行为客体始有可能”^[79]。既然刑罚权以国家强制力为后盾，故在运用上应基于不得已之情形方可使用，这种刑法谦抑思想也是贯穿于整个刑事法领域的基本理念，但需注意的是，刑法谦抑是有界限的，并不能无限“谦抑”，否则会极端至废除整部刑法。

从本质上而言煽动犯的刑事不法性和刑罚当罚性取决于其是否具备严重的社会危害性（或者称之为对法益的侵害性威胁）。但对于行为社会危害性的判断并非一个完全客观和直觉的过程，而是受制于评价主体以及社会共同生活的道德准则、伦理规范和价值观等因素的影响，因此把人的行为作为一种事实进行判断对于处理人与人之间的关系来说是没有意义的，这种判断仅仅表明它的存在，除此以外，它唯一的意义就在于为人们进行价值判断提供一个可参照的、客观的甚至是确定的现象事实。人们对行为的评价是随着认识的深入而不断变化的。正如有的学者所言，“人们不可能沿着固定的轨迹和模式去思考和认知变化的世界，对事物的理解总要在当时社会条件的背景下，运用彼时的认知和理解模式去思考”^[80]。

当然，在被煽动者没有犯被煽动之罪之前是否要处罚煽动行为，还要取决于其是否具有刑法层面的规制价值，而这种价值的判断受刑事政策、构成要件理论和煽动犯的犯罪事实这三个因素的制约。构成要件理论或者说煽动犯本质理论不能无视刑事政策和煽动事实的存在。刑事政策是价值评价和技术策略的统一体，对于政策指导下的煽动犯之规定，理论研究力求将其解释得逻辑上圆满、价值上合理是极为困难的，所以，我们必须把逻辑的建构和推论作为技术上的策略，而技术上的策略又受制于一定的刑罚目的，由于刑罚目的的内容处于相对变化之中，所以人们对煽动行为的价值判断也会因刑事政策的不同而不同，不同时期针对社会需要制定不同的刑事政策，再结合社会共同生活的基本价值观的内容会得出不同的结论。

对于煽动犯而言，煽动行为作为一种犯罪诱因性行为具有较强的犯罪再生能力，其不仅是制造犯罪的行为，还是制造犯罪人的行为，不仅煽动行为本身对法益造成威胁，作为煽动结果的被煽动者的犯罪行为也对法益造成再次侵害。正如前文所言，煽动者在引起被煽动者的犯意之后，便失去了对后续犯罪进程的控制，被煽动者是否接受其煽动、是否在其煽动之下去实施犯罪行为以及对于刑法法益所侵害之程度与方式都无法掌控，煽动者开启了一个独立且失控的因果发展流程。^[81]再加之煽动行为的对象往往是不特定的多数人，因而整个煽动型犯罪最终所造成的法益侵害是难以估量和承受的。因此面对此种重大且不确定的法益侵害风险，刑法必须将煽动行为这一重要诱因予以提前规制，使得刑法对法益的保护提前至预备阶段，以满足社会防卫的需要。因此，从法益侵害的角度而言，有必要将煽动行为提前予以刑法的规制。

3.刑事政策视角下的煽动行为

“刑事政策”一词起源于德国，其本意是指如何用政治策略来处理犯罪问题。由于煽动犯的本质是由追求刑事政策和追求刑事司法公正而引起的刑法理论问题，所以对煽动行为这种具有法益侵害性的行为是否有必要纳入刑法规制的范围，还受特定时期刑事政策的约束。但是，所谓的政策，取决于统治者的价值取向和社会需要，中国古代就有“刑新国用轻典、刑平国用中典、刑乱国用重典”之别，而对煽动犯本质的研究，不能脱离特定时期的社会现实和刑事政策。“共犯是否要等具体正犯的‘实行’或‘犯罪’成立后才可罚呢？我认为这是个立法政策问题。”^[82]共犯从属性与独立属性理论的发展及演变的历史过程也印证了该观点。18世纪中期，随着欧洲各国资本主义工商业的发展，资产阶级的力量逐渐壮大，但在政治上仍旧受到封建王权的压迫和限制，封建主义和资本主义的矛盾日益尖锐。在此背景之下，要求政治权利、民主自由和科学理性的资产阶级革命呈燎原之势。一批启蒙思想家适应时代的要求，对封建专制制度进行了激烈的抨击，他们的先进理论唤起了人们思想的觉醒。反对封建制度，要求限制王权，特别是刑罚权的滥用，成为广大人民的呼声，共犯从属性说的观点就是在这样的历史背景下形成的。而共犯独立性的观点则是资本主义经济在进入垄断资本主义阶段之后而兴起的。这一时期由于科学技术的发展、生产效率的提高，使得资本家竞相采用新技术、新设备而提高劳动生产率，从而增加利润的获取、加快资本的积累，在资本积累到一定程度之后便开始扩张生产规模、兼并其他中小生产者，最终使得原有的资本主义自由竞争转变为垄断资本主义。在此过程中，大量劳动力由农村进入城市，而中小生产者的破产导致工人失业，从而使得城市之中充斥着贫困、失业、犯罪等大量社会问题。在此背景之下，古典的刑法理论面对日益增多的犯罪事实，特别是累犯、常习犯的大量出现而无能为力。^[83]人们发出了对古典刑法理论的批判，主张社会防卫的近代学派的刑法学说应运而生，而这其中共犯独立性理论便是近代学派理论的重要组成部分之一。

一国的刑事立法政策还应具有科学性、法治性、人道性、伦理性、本土性等合理性内涵，借鉴和吸收其他国家的刑事政策理论固然重要，但不能照搬，还要考虑我们的本土性。^[84]法学也不是纯粹的自治自主的学科，就煽动犯而言，被煽动者是否决意犯罪、是否实施犯罪，并不完全取决于煽动者，因而具有或然性。所以，在决定是否处罚以及如何处罚煽动犯的问题上，因社会治安状况的好坏和刑事政策的不同立场而有不同的选择，有的从严予以刑事遏制，即采取煽动犯独立性说；有的待之宽容，只有在客观上产生严重社会危害后果时才处罚煽动犯，即采取煽动犯从属性说。当前我国处于改革和开放的深化期，社会结构和治理模式处于不断变革之中，原有的城乡二元模式被打破，社会阶层的贫富差距逐渐拉大，由此也导致虽然我国社会治安的总体情况较为稳定、有序，但影响社会治安稳定的不良因素逐渐增多。特别是自20世纪90年代以来，随着经济全球化的不断深入、互联网信息技术日新月异的发展，中国社会也经历着深刻的变革，市场经济带来的自由竞争，人口膨胀带来的就业压力，分配制度不合理带来的贫富差距拉大，改革开放带来的生活方式的多样化与传统伦理道德之间的冲突与矛盾等问题交织在一起，使得社会矛盾和冲突呈现出多发性、复杂性的特征。加之互联网技术的飞速发展和全面普及，使得各种纠纷和矛盾得以在网络上大面积快速“发酵”，因而导致各种群体性事件屡屡发生，违法和犯罪行为日趋增多，正是在此种背景之下，我国立法者基于社会现实的需要提出了宽严相济的刑事政策。由此，对于煽动犯的惩罚而言，本书认为仍然应当在宽严相济的语境下讨论：对于轻罪，煽动者仅有煽动行为时不宜作为犯罪论处，煽动者既实施煽动行为又亲自实施轻罪的实行行为的，按照轻罪（实行犯）直接论处；对于特定的重罪，其煽动行为应当纳入刑法规制的范围。

【注释】

[1][日] 木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译校，上海翻译出版公司1991年版，第365页。

[2]庄敬华、徐久生译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第15页。

[3]在论述教唆犯的本质时，学者们多是从共犯从属性和共犯独立性的角度来论述的，因为狭义的共犯指的是教唆犯和帮助犯，所以，本书在下文中难免出现上位的共犯包括下位的教唆犯的情形。

[4]参见[德] 弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第354页以下；[德] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第792页以下。

[5]参见[日] 野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第387页以下；[日] 大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第240页以下。

[6]转引自张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第298页。

[7][日] 大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第304页。上述分类中，实行从属性是指有无从属性的问题，以此形成共犯独立性说与共犯从属性说的对立；要素从属性是指从属性的程度问题，以此形成最小从属性说、限制从属性说、极端从属性说与最极端从属性说之争。

[8]最小从属形态，即共犯的成立，只要正犯行为符合构成要件该当性就够了；限制从属形态，即共犯的成立，只要正犯行为符合构成要件该当性和违法性就可以了，不需要具备有责性的要素；极端从属形态，即共犯的成立需要正犯行为具备构成要件符合性、违法性和有责性三个条件；最极端从属形态，即对于共犯的成立，正犯行为除了具备构成要件符合性、违法性、有责性之外，并以正犯本身的特征为条件，从而专属于正犯本身的刑罚加重或者减轻事由，也成为共犯者的负担。参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第660页。

[9][日] 大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第304页。[日] 大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第242页。[日] 西原春夫：《刑法总论》（改订准备版），成文堂1995年版，第377页，转引自马克昌：《共同犯罪理论中若干争议问题》，《华中科技大学学报（社会科学版）》2004年第1期。

[10]阎二鹏：《从属性观念下共犯形态论之阶层考察——兼议构成要件符合形态论之提倡》，《法学论坛》2013年第4期。

[11]张明楷：《部分犯罪共同说之提倡》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2001年第1期，第38页。

[12]钱叶六：《共犯的实行从属性说之提倡》，《法学》2012年第11期。

[13][日] 大谷实：《日本刑法中正犯与共犯的区别》，王昭武译，《法学评论》2002年第6期，第117页。

[14]John W. Curran，Solicitation——A Substantive Crime，Minnesota Law Review，Vol. 17，Issue 5 （April，1933），pp. 499-512，17 Minn. L. Rev. 499 （1932-1933）.

[15]Eliezer Lederman and Mala Tabory，Criminalization of Racial Incitement in Israel，Stanford Journal of International Law，Vol. 24，Issue 1 （Fall 1987），pp. 55-84，24 Stan. J. Int'l L.55 （1987-1988）.

[16]Eliezer Lederman and Mala Tabory，Criminalization of Racial Incitement in Israel，Stanford Journal of International Law，Vol. 24，Issue 1 （Fall 1987），pp. 55-84，24 Stan. J. Int'l L.55 （1987-1988）.

[17]United States v. Ruffin，613 F，2 nd 408，412（2nd Cir. 1979）.

[18]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第299～303页。

[19][德] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第792页。

[20]参见[日] 大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第279页。

[21]德国刑法第26条（教唆犯）规定，故意教唆他人实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。

[22][日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第375页。

[23]吴光侠译：《泰国刑法典》，中国人民公安大学出版社2004年版，第19页。

[24]参见[日] 大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第278页。

[25]参见[日] 平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第344页。转引自童德华：《外国刑法导论》，中国法制出版社2010年版，第318页。

[26]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第295～296页。

[27][日] 泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第134页。

[28]王昭武：《教唆犯从属性说之坚持与展开》，《刑法论丛》2008年第3期。

[29]参见伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，《法学研究》1982年第1期。

[30]陈兴良：《走向共犯的教义学——一个学术史的考察》，《刑事法评论》2009年第2期。

[31]毛海利：《“修正的共犯二重性说”之提倡》，《法学论坛》2016年第2期。(www.daowen.com)

[32]至于教唆犯二重性中孰主孰次，学者们的见解亦不相同。有学者认为，在教唆犯二重性中，从属性居于主导地位，独立性是次要的。有学者认为，在教唆犯二重性中，独立性居于主导地位，从属性居于次要地位。还有学者认为，在教唆犯二重性中，不存在孰主孰从的问题。参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第44页。

[33][日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第282页。

[34]参见陈兴良：《走向共犯的教义学——一个学术史的考察》，《刑事法评论》2009年第2期。

[35]伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，《法学研究》1982年第1期。

[36]参见陈兴良：《教义刑法学》（第2版），中国人民大学出版社2014年版，第352页。

[37][美] 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1997年版，第12页。

[38]参见陈兴良：《走向共犯的教义学——一个学术史的考察》，《刑事法评论》2009年第2期。

[39]参见[日] 团藤重光：《刑法纲要总论》（改订版），创文社1970年版，第352页。转引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第254页。

[40]参见[日] 木村龟二：《刑法总论》（阿部纯二增补版），有斐阁1978年版，第389页。转引自陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第312页。

[41]参见赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，第237页。

[42]如陈兴良认为，共犯行为毕竟不是刑法分则所规定的犯罪实行行为，它只有与实行行为有机地结合在一起，才能构成犯罪。同时，共犯具备独立的主客观相统一的承担刑事责任的根据。参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第42页。

[43]参见司明灯：《论我国刑法中教唆犯的性质》，《法学与实践》1993年第4期。夏诚华：《试论教唆犯的独立性》，《山东法学》1989年第2期。

[44]参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第556～557页。

[45][日] 大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第242页。

[46][美] 约翰·杜威：《确定性的寻求——关于知行关系的研究》，傅统先译，上海人民出版社2005年版，第28页。

[47]参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第554页。

[48]National Comment on Reform of Federal Criminal Laws，Working Papers 370（1970），转引自陈雄飞：《英美法系教唆犯罪论要》，《中国刑事法杂志》2006年第2期，第120页。

[49]参见[日] 西原春夫：《刑法总论》（下卷），成文堂1993年改订准备版，第379页。转引自张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第304页。

[50]参见[日] 牧野英一：《刑法总论》（下卷），有斐阁1959年版，第677页。转引自张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第304页。

[51][日] 大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第268页。

[52]齐文远：《刑法学》（第3版），北京大学出版社2016年版，第76页。

[53][日] 西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第125页。

[54][日] 平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第313页。转引自张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本成文堂联合出版1997年版，第61页。

[55]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第163页。

[56]本句意指，在刑法分则设立煽动型犯罪之前，煽动行为并非构成要件所描述的实行行为。

[57]参见李凤梅：《教唆行为：共犯行为抑或实行行为》，《法学杂志》2009年第1期。

[58]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第302页。

[59][日] 西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第14页。

[60]Criminal Code of Canada 1985，section 59-60.

[61]除此之外，《法国刑法典》还规定了非独立煽动型犯罪的处罚，比如第121-7条的煽动他人犯罪罪对其处罚适用共犯理论中从犯的规定。参见罗结珍、张智辉译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第34～35页。

[62]参见庄敬华、徐久生译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第52、61页。

[63]参见李凤梅：《教唆行为：共犯行为抑或实行行为》，载《法学杂志》2009年第1期。

[64]参见[日] 小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第85页。

[65][美] 约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学院出版社2001年版，第1页。

[66]Wayne R. LaFave and Austin W. Scott，Criminal Law，west. 2nd ed.1986，pp. 488—489. 转引自陈雄飞：《英美法系教唆犯罪论要》，《中国刑事法杂志》2006年第2期。

[67]庞士平：《煽动性犯罪研究》，陈兴良主编：《刑事法评论》（第14卷），中国政法大学出版社2004年版，第508～509页。

[68]G. Williams，Criminal Law：The General Park，Stevens&Sons，London. 2nd ed.1961，p. 609. 转引自陈雄飞：《英美法系教唆犯罪论要》，《中国刑事法杂志》2006年第2期。

[69]Joshua Dressler，Understanding Criminal Law，Matthew Bender. 1992，p. 368. 转引自陈雄飞：《英美法系教唆犯罪论要》，《中国刑事法杂志》2006年第2期。

[70]张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第60页。

[71][意] 贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2014年版，第40页。

[72]李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第138页。

[73]应纳入刑法规制的抽象危险犯，立法者在立法时应考察这种抽象的危险与可能发生的实际损害之间的相当联系性。未引发实害的行为的可罚性根据只能在于引发实害的可能性的危险，但具有可罚性的危险理论要求立法根据危险的大小作为处罚此类行为的可罚性范围。由于此类危险是建立在可罚性基础上的，因此，立法者不能仅仅考虑到危险的有无，还要考虑到危险的盖然性程度。

[74][意] 杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第4页。

[75][意] 杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第316页。

[76][德] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第851页。

[77]Stefan Trechsel，Command Responsibility as a Separate Offense，Publicist，Vol. 3，Issue 1 （2009），pp. 26-35，3 Publicist 26 （2009）.

[78][德] 克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）：犯罪行为的特别表现形式》，王世洲译，法律出版社2013年版，第348页。

[79][德] 克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）：犯罪行为的特别表现形式》，王世洲译，法律出版社2013年版，第350页。

[80]董洪利：《古籍的阐释》，辽宁教育出版社1993年版，第75页。

[81][德] 克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）：犯罪行为的特别表现形式》，王世洲译，法律出版社2013年版，第346页。

[82][日] 小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第93页。

[83]参见马克昌：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第157页。

[84]参见王宏玉：《刑事立法政策合理化涵义浅析》，《中国人民公安大学学报》2005年第5期。