持共犯从属性理论的学者认为,煽动犯与教唆犯一样,其本质是从属性,在犯罪的成立和处罚上从属于实行行为者,其不法性和可罚性源于煽动行为在精神上加功于被煽动者,煽动犯的着手与成立以被煽动者实行着手为条件。[63]虽然此说能维持实行行为概念和构成要件理论的定型性,但贯彻到底依然会产生理论暗礁。
(一)以个人责任原则为视角的思考
认为煽动行为具备共犯从属性的观点认为,由于煽动行为不具备实行行为的性质,因而不能单独作为刑事处罚的根据,煽动行为只有从属于被煽动之罪的实行行为所造成的法益侵害结果(威胁),才能完整表露其不法性和可罚性。这一观点如果仔细推敲便会产生这样一个悖论:煽动者之所以受到处罚不是因为其自身的不法行为,而是借用了他人行为的不法性,这一结论明显与现代刑法所倡导的个人责任原则相违背。对于此点缺陷,即便是从属性学者也坦言:“共犯独立性理论纠正了西方近代刑法学说关于共犯责任理论的偏差,使得个人负责原则得以维持。”[64]由此,如果坚持贯彻从属性理论便面临着一个尴尬的事实:如果承认煽动行为的犯罪性和可罚性依赖于实行行为,那么与现代刑法所秉持的个人负责原则相抵牾;而如果回避煽动行为犯罪性和可罚性的根据问题,那么从属性理论将失去其核心论点而面临失势。(www.daowen.com)
(二)以间接正犯理论为维度的思考
除了上述贯彻从属性理论所带来的理论窘境之外,从属性理论还面临着一个难以克服的障碍便是间接正犯理论。共犯从属性理论主张明确区分正犯与共犯,对于构成要件应当作限缩的形式解释,只有直接实施构成要件所规定的行为者才是正犯,除此之外者都是共犯,因而煽动犯在其理论体系中属于共犯的范畴。但几乎所有的从属性论者都承认间接正犯的存在,并且认为间接正犯亦是正犯的一种特殊形式,这就与其之前的主张产生了矛盾:既主张通过形式解释来限制构成要件的宽泛性,又为了说明间接正犯的正犯性而对于构成要件的要素作扩张解释,从而将正犯的判断实质化为对犯罪的实施过程具有支配作用者。这种自相矛盾的解释路径损害了从属性理论的协调性和稳定性,让人不得不怀疑其是否能对煽动犯的本质问题做出令人信服的、合理的解释。事实上,无论是煽动犯还是教唆犯,其不法性都受到被煽动(被教唆)者的实行行为的影响,但正如大多数犯罪行为的不法性都受到危害结果的影响一样,我们不能因此而认为犯罪行为就从属于危害结果,同样,煽动(教唆)行为也从属于被煽动者的着手。
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