关于煽动犯的本质和法律属性问题，如果援用教唆犯从属性说与教唆犯独立性说会得出并不相同的结论。从属性理论认为，由于构成要件是对实行行为的定型性描述，而煽动行为并非构成要件所涵摄之行为^[56]，因而其并不属于犯罪实行行为的范畴。若根据独立性的观点，煽动行为既是煽动者内在主观恶性外化的征表，同时也是法益侵害结果发生的必不可少的原因条件，因而煽动者应当对自己开启的不法因果流程负责，而无须从属于被煽动者的行为。由此，煽动行为就是煽动犯的实行行为。还有观点从犯罪事实支配理论的角度来论证教唆行为、煽动行为的实行行为性。无论是在教唆犯罪还是煽动犯罪中，教唆者和煽动者都是通过鼓动或者怂恿等方式意在引起、坚定他人之犯意，并导致他人在此犯意支配之下实施了犯罪行为，因而从整个犯罪发展的过程来看，教唆者和煽动者支配着整个法益侵害因果流程的发展和走向，其意志和行为决定了被煽动之罪的内核性要素（法益和侵害行为），决定了被煽动之罪的规范性评价内容，对于最终危害结果的发生具有支配性的作用，因而得出“实行行为性是煽动行为的必然属性”之结论。^[57]如果援用我国教唆犯二重性说的理论，则会认为煽动者只要一开始实施煽动行为就应视为是着手实施犯罪。可见，煽动行为的实行行为性将煽动行为的本质理解为一种独立完整的犯罪，无须受到共犯理论的羁绊，在行为不法性的判断上，无须从属于被煽动者的实行行为。但是，援用终归是援用、假设终归是假设，煽动行为是否真的符合实行行为的基本构造，颇值得研究。

（一）以实行行为的构造为视角的判定

如果认为煽动行为属于实行行为的范畴，那么煽动行为就应当符合实行行为的构造，能经受实行行为概念的检验，但事实并非如此。从刑法理论中“行为”概念的主观特征而言，煽动行为和被煽动之罪的实行行为虽然都能征表行为人反社会的危险性格，但这仅是二者作为刑法规制对象——行为的一般共性特征，并不能因此忽视二者的差别。煽动行为本身并不能实现煽动者所期望的犯罪结果，煽动行为只是对被煽动者犯罪决意起到制造作用。在煽动行为和最终的犯罪结果之间，横亘着被煽动者自身的自由意志以及被煽动者的实行行为这两个关键因素，而对于这两个最终造成犯罪结果的决定力而言，煽动行为并无绝对的支配力和控制力，因而，煽动行为对于最终危害结果的实现并非具有排他性的支配作用，其现实危险性较低。被煽动者的独立意志和实行行为才是被煽动之罪的犯罪构成的核心要素，而为刑法规范所禁止的危险亦由被煽动者的实行行为而直接引发，因此无论是从对最终危害结果发生的决定力而言，还是创设刑法规范所不允许的风险而言，煽动行为与被煽动者的实行行为都不具有同质性。再者，根据形式的观点，犯罪实行行为是为刑法分则所具体规定的某类犯罪的客观行为。而煽动行为的内容是煽动他人实行犯罪，并不等于煽动犯本人直接实施刑法分则规定的构成要件行为，而且被煽动者在犯罪的预备阶段刚刚接受煽动犯的煽动，还未直接实行犯罪，因此，煽动行为并不具备犯罪实行行为的特征，煽动行为并不是煽动者所煽动之罪的犯罪实行行为。煽动犯独立性说将煽动行为解释为煽动者所煽动之罪的犯罪实行行为，是抹杀了教唆行为、帮助行为、煽动行为等与实行行为具有本质区别这一近代刑法的重要成果，由此也终将导致实行行为概念本身的膨胀直至消解。^[58]其次，如果煽动行为属于实行行为的范畴，那么实行犯着手与既遂的标准自然也同样适用于煽动犯，在煽动型犯罪的场合，煽动行为的着手即意味着被煽动之罪的实行着手，煽动行为的既遂即意味着被煽动之罪的既遂，如此一来，被煽动者的意志与行为将完全失去意义，而被煽动之罪的构成要件也将由于涵盖煽动行为与实行行为、煽动者的意志与被煽动者的意志而变得扑朔迷离直至崩溃。

煽动行为实行性的荒谬也可以通过反证的方法来论证。如果承认煽动行为具备实行行为属性，那么便可以得出结论——煽动犯也属于正犯。根据刑法理论，正犯就是直接实施犯罪构成要件所规定的实行行为者，如果认为煽动行为也属于被煽动之罪的实行行为，那么煽动者与被煽动之罪的实行者在共同犯罪的分工上将毫无区别，都属于正犯，此种结论不仅混淆了煽动犯与正犯之区别，同时使得对于共同犯罪人的分类研究失去了意义。刑法理论之所以研究煽动行为、教唆行为，是因为此类行为与符合构成要件的实行行为之间具有本质的区别。正如有学者所言，“无论从构成要件的机能，还是行为内含的要素来看，都不能将实施恐怖主义活动犯罪的诸如爆炸、绑架、杀人等实行行为，与煽动他人实施恐怖活动犯罪的煽动、鼓动、唆使行为作同等看待，否则即是构成要件理论的不当扩张”^[59]。

综上所述，将煽动行为解释为被煽动之罪的实行行为，这一“削足适履”的主张不当地扩张了实行行为概念的范畴，无法接受构成要件理论的检验，最终将导致作为刑法规制基础的行为概念的泛化与消解。(www.daowen.com)

（二）基于实定法上的分析

讨论煽动犯的本质绕不开的是我国刑法分则所明文规定的六类煽动型犯罪，这也是大部分学者坚持煽动行为属于实行行为观点的最充分根据，因为刑法分则所规定的构成要件行为一定是实行行为。但本书认为，这种慵懒的、不假思索的学术观点不值得提倡。诚然，如果煽动行为被刑法分则明文规定之后，就该煽动犯罪而言，肯定是实行行为，但就被煽动之罪而言，一定就是实行行为吗？抛开被煽动之罪来谈煽动行为的性质，除了定位出煽动犯是实行犯之外，有何意义呢？在被刑法分则实行化之前，煽动行为、鼓动行为一定是被煽动之罪的实行行为吗？如果无法回答这三个问题，那么我们就不能就事论事地、不假思索地认为煽动行为就是实行行为。为了能从正面反驳实行行为论者最充分的根据，有必要梳理国外煽动犯的立法模式，看看其他国家的煽动犯立法是否都将煽动行为视为实行行为。

综观世界各国煽动犯罪的立法体例，通常有两种形式：独立煽动犯的立法模式与非独立煽动犯的立法模式。

所谓独立煽动犯的立法模式，即刑法总则中无煽动犯的一般处罚规定，只在分则中设置若干独立的煽动罪以明确处罚煽动行为的具体情形。这一模式使得煽动行为具备了独立的构成要件和法定刑，由此也获得了实行行为的属性。而非独立煽动犯的立法模式，则是不在分则中设立独立的煽动罪，而只通过总则设置煽动犯的条款来处罚重罪的煽动行为，或者直接援用共犯理论来处罚煽动犯，此时煽动行为不具备实行行为的性质。采取独立型煽动犯立法模式的国家如《加拿大刑法典》第22节规定受处罚的煽动行为有煽动叛乱罪、煽动军人叛乱罪、煽动种族及宗教仇恨罪、煽动灭绝种族罪，并分别为各罪设置了独立的法定刑^[60]；《法国刑法典》规定，按独立煽动犯模式处罚的煽动行为包括：煽动种族灭绝罪（第R625-7条）和煽动危害国家安全类犯罪（第411、412、413条）。^[61]大陆法系刑法最具代表性的《德国刑法典》采取了独立和非独立两种煽动型犯罪立法模式。其中第26节规定的煽动他人犯罪罪采用的是非独立的煽动型犯罪立法模式，“故意引诱他人实施故意犯罪行为的，按照主犯的规定处罚”。该节犯罪包括公共场所煽动他人犯罪罪、公开支持或者资助他人犯罪罪和煽动暴力破坏公共秩序安宁罪。而《德国刑法典》对于其他煽动型犯罪则采用的是独立型煽动犯罪立法模式，设置了独立的构成要件和法定刑，这些煽动犯罪包括煽动危害国家安全罪、煽动公共仇恨罪等。^[62]从上述各国煽动犯立法实践的梳理可以看出，以刑法典的规定作为对煽动犯研究的客体，来探寻煽动犯的本质属性是不具有可操作性的，因为有的国家采取了混合型的立法模式，难道就认为在该国的刑法体系内煽动行为既具有实行性又具有预备性吗？因此，实定法的规定可以用来检视煽动犯本质的理论，但绝不可以仅以此为凭据来探讨煽动犯的本质。