理论教育 煽动犯基本问题的透视与实行化

煽动犯基本问题的透视与实行化

时间:2023-08-03 理论教育 版权反馈
【摘要】:之所以在大陆法系的刑法理论中对于教唆犯的本质问题长期争论不休,其主要原因之一便是对于教唆行为法律性质的理解不一。而教唆犯独立性理论基于主观主义的刑法理论,认为能够征表反社会性格的意图,并且与法益侵害具有因果联系的行为就是实行行为,从而肯定了教唆行为的实行行为性。如有日本学者认为凡是能够征表行为人犯意的行为就是实行行为,教唆行为清晰地表现了教唆者法益侵害的意图,因而也属于实行行为。

煽动犯基本问题的透视与实行化

之所以在大陆法系刑法理论中对于教唆犯的本质问题长期争论不休,其主要原因之一便是对于教唆行为法律性质的理解不一。以实行行为的定型性为基础构筑起来的教唆犯从属性理论,主张对于教唆犯性质的理解不能破坏已有的刑法体系,教唆犯的教唆行为区别于被教唆之罪的实行行为,是对该实行行为进行加功的共犯行为,因此在被教唆者没有实施被教唆之罪时,其共犯行为失去了加功的前提与基础,此时便没有处罚教唆犯的必要。而教唆犯独立性理论基于主观主义的刑法理论,认为能够征表反社会性格的意图,并且与法益侵害具有因果联系的行为就是实行行为,从而肯定了教唆行为的实行行为性。如有日本学者认为凡是能够征表行为人犯意的行为就是实行行为,教唆行为清晰地表现了教唆者法益侵害的意图,因而也属于实行行为。[49]教唆行为与被教唆之罪的构成要件所规定的行为在表现犯意上并无本质区别,不过是因果关系发展的不同条件而已,教唆者着手实施教唆行为便是教唆之罪的实行着手,无论被教唆之人最后有无实施犯罪,教唆者都具备了完整的可罚性。[50]但反对者同样言之凿凿,“将教唆行为与构成要件之内的实行行为作同等理解,会导致实行行为概念的混乱,从而瓦解构成要件所具备的不法行为定型性的机能”[51]。因此,独立性与从属性之争虽然对于丰富狭义共犯内涵的理解具有积极的意义,但也由此导致了对教唆犯本质和法律属性认识的混乱,以及对于教唆犯在共犯理论中所处之地位、与正犯和其他共犯之关系认识的混乱,最终招致了共犯理论是整个刑法教义学理论中“最黑暗、最绝望的”一章的悲怆。上述经验和教训,亦是我们研究煽动犯的本质时需要吸收和避免的——一方面需要借鉴学说之争来丰富煽动犯的教义学内涵,另一方面则要避免理论体系的庞杂与混乱。(www.daowen.com)

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