与教唆犯从属性理论针锋相对的便是教唆犯独立性说。该说以主观主义的共犯理论为基础,认为所谓共犯是数个犯罪人主观恶性的共同体现,共犯关系的成立与否与正犯是否着手实施犯罪没有关系。如《泰国刑法典》第83条规定,2人以上共同参与犯罪的,都是正犯,应当依同罪的法定刑处罚。第84条规定,利用鼓动、煽惑或者威逼利诱等方法,劝诱他人犯罪的是教唆犯。[23]当被教唆者实施被教唆之罪时,教唆者按照正犯处罚;当被教唆者没有犯被教唆之罪时,教唆者依其所教唆之罪刑罚的三分之一处罚。可见,泰国刑法规定,教唆犯的成立并不以正犯实施了所教唆之罪为必要要件,确立了教唆犯的独立性原则。
(一)教唆犯独立性的含义
教唆犯独立性理论认为,教唆犯自身的教唆行为本身已经具备了完整的不法性和可罚性,无须从属于实行行为即可构成犯罪,不以正犯的着手为条件。例如日本有刑法学者就指出,独立性理论认为教唆行为目的是引发他人的犯罪决意,因而是教唆者反社会性格的征表,同时教唆行为对于最终危害结果的发生具有条件关系,因而教唆行为本身就具备了完整的可罚性和不法性,是独立的犯罪行为。[24]换言之,教唆犯与正犯一样具有侵害性,即性质的同一性,对教唆犯的惩罚根据存在于教唆行为本身之中,教唆犯不具有从属性。
需要说明的是,持独立性理论的论者有时也承认教唆犯与正犯之间具有概念的从属性。如有的独立性论者也承认教唆行为与实行行为之间具有不同的性质,但与从属性学者不同的是,独立性论者认为教唆行为是教唆犯的实行行为,而从属性学者则认为教唆行为不是实行行为。[25]
(二)教唆犯独立性的根据
教唆犯独立性理论的理论根据主要包括以下两点:
其一,教唆者的意图是通过教唆行为引起他人的犯罪决意,因而教唆行为本身便是教唆者反社会的危险性格的征表,同时,由于教唆行为与最终危害结果的发生之间具有条件关系,因此教唆行为本身便已具备了完整的不法性和可罚性,即便在欠缺正犯实行行为的情形下,教唆犯也构成犯罪,教唆行为的着手便是共犯的着手,当被教唆者没有犯被教唆之罪时,教唆者构成犯罪未遂。[26]
其二,通说认为犯罪的本质是对法益的侵害,而教唆行为、帮助行为对于危害结果的发生具有原因力,而正犯的实行行为不过是共犯行为凭借的客观条件,因而教唆行为、帮助行为本身也是具备法益侵害性(危险)的行为,共犯与正犯在实体上是相对独立存在的。正如日本学者泷川幸辰所言:“共犯与正犯并非从属性的关系,二者只是实现犯罪的样态不同而已,正犯者直接实现犯罪,共犯者利用他人的犯罪实施犯罪,因而对于法益侵害的程度二者并无本质差别,故不管正犯是否受处罚,共犯者都具备可罚性。”[27](www.daowen.com)
我国刑法学界单纯主张教唆犯独立性说的学者并不多。支持独立性理论的学者往往是在论证教唆行为所具有的独立的社会危害性,对最终危害结果的原因力大小以及在被教唆者没有犯被教唆之罪的情形中而采用的。
(三)教唆犯独立性说评析与批判
教唆犯独立性理论契合了当下社会防卫的需求,满足了人们对于安全和秩序的需要,同时将社会对于危险源的预防予以提前,不必等到危险真正着手实现,因而受到相当的推崇。同时,与从属性的观点相比,教唆犯独立性说最大限度维持了罪责自负和刑罚专属原则的要求,因而从维护刑法理论体系协调性的角度而言,独立性的观点具有无与伦比的优势。但彻底坚持独立性说的观点也具有以下难以弥补的缺陷:
第一,教唆犯独立性说混淆了教唆犯的成立条件与处罚根据。教唆犯独立性说以因果关系理论中的条件理论为其立论基础,忽视共同犯罪的整体性与共同犯罪人之间的联系,将教唆犯的成立条件与处罚根据混为一谈,使刑法中对于犯罪行为的规范评价体系处于坍塌状态。具体而言,犯罪行为不法与罪责的评价具有不同的规范标准(行为不法的评价标准是法益理论及客观犯罪构成,而罪责的评价标准是主观犯罪构成及各犯罪情节),其中罪责评价以不法的认定为前提。但教唆犯独立性理论将不法与罪责的认定完全混淆,以不法的认定完全取代了罪责的评价。比如在教唆杀人的案件中,独立性理论认为之所以要处罚教唆者,是因为其教唆行为充分体现了教唆者主观的反社会的危险性格。其中的逻辑思路是,先行确定行为人的有责性,进而再根据具体行为来确定行为人所触犯之罪名,换言之,认定罪责的标准不再是构成要件符合性的判断,而是行为本身在伦理上的“恶”,这便导致法与伦理道德之混同。[28]
第二,教唆犯独立性理论将刑法上的实行行为作纯实质解释,使得实行行为乃至构成要件的概念趋向崩溃。虽然独立性说认识到行为人应当以各自的行为作为负责的基础,这点值得肯定。但将刑法上的实行行为简单理解为主观恶性的征表和法益侵害性的统一,从而将所有犯罪参与行为都纳入实行行为的范畴,使得共犯与正犯失去了本质上的区分标准,也使得对构成要件符合性的判断只能作实质理解,而放弃了构成要件在形式上的定型性功能。如果将此观点坚持到底的话,最终将会解消构成要件在犯罪成立体系中的基础性地位。由此,独立性理论将教唆行为和帮助行为视为共犯的实行行为是这一学说致命的缺陷。从独立性说学者的论述来看,论者都是从实质的意义上来把握实行行为的概念,因而在其所构建的共犯体系中,所有参与犯罪事实的行为人都是无差别的正犯。
同时,对于行为未遂的判断不再以实施构成要件的行为为条件,而是以共犯各自独立的行为为判断对象。其中,对于实施构成要件行为的实行犯未遂的判断并不存在难题,其着手的标志与既遂的标准明确。但对于教唆行为、帮助行为未遂的认定则存在问题,由于此二类行为欠缺类型化与定型性,因此其着手的标志与既遂的标准只能依各自的行为单独进行判断,从而使得未遂理论也面临混乱与动摇。
免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。