教唆犯的本质具有从属性，是大陆法系刑法学界的通说观点，而这一认识与大陆法系各国实定法的规定基本是一致的。比如《日本刑法典》第61条就规定：“教唆他人实施犯罪的，按照正犯处罚。”由此，日本多数学者认为，“处罚教唆犯必须满足两个条件：其一，教唆他人使其产生犯意；其二，被教唆者因此实施了犯罪”^[1]。而德国刑法中也有类似的规定，《德国刑法典》第26条规定：“教唆犯是指故意教唆他人实施不法行为的人；对教唆犯依照正犯的刑罚来处罚。”^[2]可见德日刑法规定中均明确区分了教唆犯与正犯的概念，并明确体现了教唆犯从属性的本质。虽然德国和日本在刑法典中确立了教唆犯的从属性，但不同的国家或同一国家在不同时期或同一时期的不同学者对教唆犯从属性内涵的界定并不一致。德国学者对从属性的有无甚少争论，而对从属性的程度争论颇多。例如，德国刑法学者李斯特在其刑法教科书中没有提到何谓从属性，但对共犯^[3]从属性的特征和立法的互动做了一些评价。德国刑法学者耶赛克和魏根特在其刑法教科书也只在第八节的开始用一句话简单地说明何谓从属性，然后就把大量的篇幅用在论证实定法限制从属形态的立场上。这并不意味着德国学者忽略了从属性有无的问题，而更可能说明他们对共犯的从属性有了较为一致的认识。^[4]相较之下，日本刑法学者则更加注重从属性的有无和从属性程度问题的讨论，如野村稔在其《刑法总论》一书中，着重讨论了从属性的有无问题，顺便提及从属性的程度；大塚仁在其《刑法概说》一书中，以同等篇幅论证了从属性的有无及从属性的程度。^[5]

（一）教唆犯从属性的含义

关于教唆犯从属性的含义，各国学者们有着不同的理解。日本学者西原春夫认为：“处罚共犯的最小前提是正犯着手实施了犯罪，此之谓共犯的从属性。”^[6]而平野龙一和山中敬一则主张从实行、要素、罪名和处罚等不同层次上理解从属性，所谓实行从属性是指共犯的成立以正犯着手实行犯罪为必要；而要素的从属性是指对于共犯的处罚要从属于正犯的构成要件符合性或者违法性或者有责性的判断；而罪名从属性则是指共犯成立的罪名应当从属于正犯触犯的罪名；而处罚的从属性是指处罚共犯的根据从属于正犯处罚的根据。^[7]德国学者M·E.迈耶也有着类似观点，他将共犯的共属性分为四种形态，分别是最小从属性、限制从属性、极端从属性和最极端从属性^[8]，其实质是对上述日本学者关于实行从属性、要素从属性和处罚从属性的重新归纳和排列。面对如此繁杂的观点，多数学者认为从属性本质中最为核心的还是实行从属性的内涵，即共犯（教唆犯）的成立，至少需要正犯着手实施了犯罪。^[9]“因为其他从属性的内涵都可以从肯定实行从属性的观点中推导出来，它们并不是与共犯独立性观点最基本的对立，而真正涉及从属性与独立性观点根本对立并且能作为不同学派观点予以交锋的，仅指实行从属性和实行独立性问题。”^[10]“在成立共同犯罪的前提下，又存在分别定罪的可能性”^[11]；“共同犯罪不排除罪名的不一致”^[12]；“共犯的成立不以同一罪名为前提”^[13]。

对于共犯的从属性问题，英美法系普通法上也有着类似的认识，即处罚共犯必须以正犯着手实施了犯罪为前提，但正犯的行为究竟能在多大程度上影响共犯的成立，则在不同历史时期有着不同的观点：

（1）正犯实际被刑事处罚，才可追究共犯的刑事责任。这种观点类似于大陆法系的极端从属性说，认为只有正犯被定罪处罚，才可以谈及共犯的刑事责任；如果正犯没有被定罪，则不能追究共犯的刑事责任。如果正犯被豁免或者不起诉，共犯都不能被定罪。^[14]18世纪以前，英美法系普遍适用此规则，直至1826年，英国议会彻底废除这一程序性规定，随后美国很多州的成文法也废除了这种规定。直至18世纪中期，才有判例认为正犯的宽恕或因特殊身份而被特别对待的（如神职人员），共犯仍需被定罪^[15]，对共犯的追责无须考虑正犯是否被定罪。

（2）正犯实行了犯罪，才可追究共犯的刑事责任；如果正犯没有实行犯罪，那么就无从派生共犯的责任，如著名的美国刑事法学者George Fletcher所言，“讨论共犯的刑事责任问题时便已预设了实行犯的存在，如果一个共同犯罪里，没有主要的实行犯的存在，便不存在其他共犯人的处罚”^[16]。相关判例中也采纳了从属性的立场，例如United诉Ruffin一案中，判决认为：“在无法确定实行犯确实着手实行了犯罪的情况下，就不能处罚被指控为帮助或者教唆该实行犯的人。”^[17]并且，英美法系在认定主犯是否实行了犯罪时，具有实体上和程序上的不同意义。在普通法上，起诉书必须指明被告是主犯还是从犯，如果证据表明某人是主犯，但起诉书指控其是从犯，那么必须无罪释放此人，并且普通法在程序上规定，在任何情况下都不能先于主犯而审判从犯，如果主犯因为某种原因而无法审判或者被豁免的，从犯亦应获得赦免。如果主犯无罪，从犯也必须被无罪释放。普通法经过漫长的发展，至布莱克斯通时代（1723—1780年），这种严格的程序规定才趋于缓和。

（二）教唆犯从属性的根据

持教唆犯从属性立场的学者，其立论根据主要包括如下几点：(www.daowen.com)

第一，从构成要件的类型和要素来看，实行行为是基本构成要件的要素之一，而教唆行为、帮助行为是作为修正的构成要件的要素而存在，因此实行行为与教唆、帮助行为在构成要件定型性上具有明显区别，这就决定了教唆、帮助行为的犯罪性和危害性明显低于实行行为，因此当欠缺可罚的实行行为的条件下，教唆、帮助行为的可罚性亦难以确定。再者，离开基本的构成要件行为来讨论修正的构成要件行为的可罚性，在逻辑上也是难以自洽的。因此教唆行为只有附属于实行行为才具备完整的可罚性。教唆犯独立性理论否认自近代刑法以来所公认的教唆行为与实行行为在类型上的差异性，而认为二者具有同等独立的可罚性是不妥当的。^[18]

第二，从实定法的规定来看，刑法一般将教唆犯的条文规定为“教唆他人实行犯罪的……”，因此根据文理解释，仅从字面意义就可以看出刑法对于教唆犯是持从属性的立场，在被教唆者没有实行犯罪时，便不存在处罚教唆犯的必要。正如德国刑法学者所言：“共犯是依附正犯的行为而存在的，刑法（德国刑法）第26条和27条对于共犯之规定只有在正犯者着手实施不法构成要件行为的情形下才能成立。”^[19]

第三，从法益侵害的原理而言，单纯的教唆行为或者帮助行为由于并未实施符合构成要件的行为，因此还不具有现实的法益侵害的危险性，所以仅有共犯行为时是欠缺可罚的违法性的。对此，日本学者也认为法益侵害的原理可以从实质上说明共犯行为与正犯行为之区别，“从实质的观点来看，正犯行为具备构成要件符合性，因而具备现实的法益侵害性（或者危险性），而共犯行为只是对正犯行为的加功，因而需要以正犯行为为介质才能体现其对法益的侵害性”^[20]。

（三）教唆犯从属性说评析与批判

应该肯定的是教唆犯从属性理论看到了共犯行为与正犯行为的区别，因为共犯行为欠缺类型化的定型性，故其不法性只能依附于正犯行为来补充，处罚共犯者需以正犯者的实行行为为基础，这对于限制教唆犯、帮助犯的成立范围，从而限制刑罚权的肆意发动无疑具有重要的意义。但吊诡的是，一向被公认为采取从属性立场的德国刑法却在其第30条第1款规定了教唆他人实施重罪未遂时，依该重罪的未遂进行处罚的规定。同时，在其刑法分则第159条中还明确规定了教唆他人作伪证而未遂的，依照总则第30条第1款的规定处罚。因此，可以看出德国的刑事立法并未完全遵循在理论界占通说地位的教唆犯从属性的观点，在教唆重罪或者教唆伪证罪中，部分采纳了教唆犯独立性的观点。所以，再结合德国刑法关于教唆犯的规定^[21]，我们便可以很自然地得出以下结论：对于轻罪采取教唆犯从属性原则来处罚，对于重罪采取独立性原则来处罚。同时，共犯从属性理论还存在两个无法解释的障碍：其一，便是间接正犯理论。共犯从属性理论认为共犯行为与正犯行为存在明显的区别，在欠缺正犯行为的前提下，共犯不能单独按照正犯来处罚，但几乎所有的共犯从属性论者却又都承认间接正犯的存在，只是在解释的理由上有所不同而已。其二，是共谋共同正犯理论。根据该理论，在数人共谋实行某一犯罪的情形下，即使只参与了共谋而未实施犯罪者，仍按正犯来处罚。这对于共犯从属性论者所坚持的只有从事实行行为的行为人才能按正犯来处罚的立场是自相矛盾的。同时，绝对的从属性理论似乎也与我国刑法关于教唆犯的规定并不相符。我国刑法第29条第2款规定，被教唆者没有犯被教唆之罪时，对于教唆者可以从轻或者减轻处罚（言外之意，是教唆者应当受处罚）。可见，上述规定等于从立法层面否定了单一从属性理论。虽然在通常情况下，教唆者犯罪目的的实现有赖于被教唆者的犯罪行为这一媒介，但被教唆者犯罪意图的产生却源于教唆者教唆行为的挑唆，而对于最终的危害结果而言，被教唆者的实行行为是危害结果在刑法意义上的原因行为，而教唆行为却也与危害结果之间存在着必不可少的条件关系。依从属性的见解，如果将其发扬光大，坚持彻底的从属性的话，就会得出如下结论：在刑法理论中，只有实行行为才是造成犯罪结果的直接原因，非实行行为只有附属于实行行为才能实现犯罪目的，因此，非实行行为没有独立存在的意义，只有附属于实行行为才具有可罚性。据此，刑法中属于非实行行为的帮助、教唆、共谋、组织等行为都从属于实行行为。但若结合我国刑法理论关于主犯与从犯划分的理论，当组织行为、帮助行为、共谋行为、教唆行为在共同犯罪中起主要作用时就是主犯，而相应的起次要作用的实行行为者就是从犯，因此便会得出主犯从属于从犯，或曰正犯从属于共犯的谬论。“主犯从属于从犯”或“正犯从属于共犯”显然是一种颠倒的逻辑。所谓从属，意为依从、附属。如果承认“主犯从属于从犯”或“正犯从属于共犯”，就意味着承认主犯的存在以从犯的存在为前提，正犯的存在以共犯的存在为前提，没有从犯就没有主犯，没有共犯就没有正犯。“在理论上，正犯概念应当先行于共犯概念”^[22]，这是其一。

其二，根据犯罪行为的发展阶段，犯罪行为可分为预备行为与实行行为。由于预备行为也不能直接实现构成要件，根据从属性说，预备行为也从属于实行行为，这一结论也是令人不能接受的。虽然教唆者犯罪目的的实现有赖于被教唆者的犯罪行为，教唆行为不是所教唆之罪的实行行为，并不等于教唆行为的犯罪性与可罚性从属于实行行为的犯罪性与可罚性。正如三个参赛选手共同参与知识竞赛，三人共同准备，但只派一位选手具体回答问题一样，我们不能说没直接回答问题的选手从属于回答问题的选手。基于同样的理由，教唆者利用被教唆者的实行行为也并不当然得出教唆者在具体犯罪中就从属于被教唆者，恰恰相反的是，被教唆之人被教唆者所利用，并实现了教唆者的犯罪目的。因此，应该认识到在共同犯罪中无论是教唆者还是被教唆者都并不是因为对方的行为而受处罚，而是二者的行为共同促成了法益侵害结果的发生，二者的行为从属于整体的共同犯罪行为。