（一）煽动犯构成要件必须在狭义上严格确定

既然承认煽动犯设立的最终目的是为了保障公民合法的言论自由权利，那么煽动犯的构成要件应当在狭义上严格制定便不难理解了，唯有如此才能限制煽动性言论入罪的门槛、最大程度上保障公民的言论权利。所谓狭义，是指煽动犯的设立必须是出于保护国家安全法益、公共安全法益和公共秩序法益等重大法益的目的，而其构成要件的确定也应围绕侵犯此类重大法益的侵害行为其客观性质而定，不能将其他法益也纳入到煽动犯的保护范围之中。而所谓严格确定是指对于煽动犯构成要件的确定要尽可能清晰明确，为了限制煽动性言论的入罪门槛，应当为煽动犯的构成要件设置目的性要素和情节要素，将不具有紧迫危险性的煽动性言论排除在煽动犯的处罚范围之外。具体而言，煽动犯构成要件的确定应当符合下列几个条件：

1.行为必须存在具体的危险

本书在前面的历史与现实考察中讨论过，现在关于煽动犯可罚性的通说认为，并非所有煽动行为都具备刑罚可罚性，只有对刑法所保护的重大法益造成具体而紧迫的威胁时，才是煽动行为可罚性的起点。因此煽动行为入罪的标准便不能经由社会道德规范的准则和主流价值观而确定，更不能经由大多数人的情感和感受而确定。^[51]因此，对刑法所保护的重大法益造成具体而紧迫之危险便是煽动性言论入罪的前提。此具体紧迫之危险主要可以通过下列两个方面确定：

第一，煽动行为必须体现煽动者的人身危险性。作为人身危险性最重要的征表形式，煽动者主观的犯罪故意和目的为我们判断其人身危险性的大小提供了清晰的素材。特别是在危害国家法益的煽动犯罪中，煽动者其主观上除了具备实施煽动犯罪的主观故意之外，还需具备特定的危害国家安全法益的目的。例如在煽动颠覆国家政权罪中，煽动者主观必须具备反对现任政权的目的，唯有如此才能将那些对国家和政府不具备危害目的的单纯牢骚行为、批评建议行为排除在煽动犯的成立范围之外。^[52]因此，通过行为人的主观不法目的可以判断行为人的人身危险性大小，进而确定其行为是否具备对法益的具体而紧迫之危险。

第二，煽动行为对法益造成的危险需为具体之危险。煽动行为的本质为被煽动之罪的预备行为（此点将在本书下一章中予以论证），预备行为往往距离现实的法益侵害较远，因此例外处罚预备行为的理由不在于行为对法益所具备的抽象之危险，而是预备行为已经制造了一个对法益的紧迫而具体之危险，唯有如此，惩罚预备行为才具有正当性。煽动行为作为被煽动之罪的预备行为，其可罚性的依据同样是对被煽动之罪制造了一个具体的法益侵害风险，而不是煽动行为本身的所谓抽象的危险，正如学者所言：“即使是威胁上帝的言论，也只有在其制造了一个可实现的具体风险而不是一个内心咒骂时才具有可罚性。”^[53]

如何判断煽动言论的危险是具体的危险还是抽象的危险呢？对此，本书认为，刑法中的抽象危险是一种法律拟制的危险，其行为本身对于法益并没有产生现实的具体的侵害，只是刑法出于刑事政策预防的需要而为某种行为拟制的法律上的风险。而具体危险则是对法益具体的、现实的侵害危险，是一种若无其他条件的阻止便会实现危害结果的危险。就煽动犯的具体危险而言，应当结合案件的具体情形来判断，观察煽动者的煽动言论是否直接指向被煽动之罪的实施，观察煽动者发表煽动言论的场合、时机以及方式，观察煽动行为所针对的对象等，以此来评价煽动行为的具体危险程度，从而将完全不具备侵害危险的煽动行为排除在煽动犯的成立范围之外。

2.煽动行为必须具有公然性

煽动行为可以公开方式实施也可以秘密方式实施，秘密实施的煽动行为虽然也具有社会危害性，但此时煽动行为所针对的对象不再是不特定的多数群体，因而其危害性较小，国家可以通过其他宣传途径对煽动行为的不良影响进行消弭。因此煽动犯所处罚的煽动行为只能是公开性的煽动。对此，有学者举过一个形象的例子：“如果有人认为粮商的囤积居奇行为是造成粮食供应短缺、穷人挨饿的罪魁祸首，他如果仅在私下或者秘密向他人宣扬此观点，则此言论只是他个人观点的表达，并不具备不法性；他如果在报纸上大肆宣传，或者在公共场所面对一群群情激奋的饥饿民众，则其行为可以被视为不适当的煽动，此时便具备了可罚性。”^[54]而其他学者也认为欠缺公然性的煽动并未充足可罚性的根据，“煽动是指通过鼓励或者劝诱而说服他人实施不法行为，但当行为者在私下‘鼓励’他人时，我们很难确认其煽动就具备现实紧迫的危险”^[55]。由此可以看出，在私下场合或者秘密进行的煽动行为，其并不具备刑罚的可罚性，公然性是煽动犯成立的必备条件之一。

（二）煽动犯立法对于煽动言论应当区别对待

煽动言论虽然具有“惑众”的特点，这是其煽动性的特征，但并非所有煽动性言论都具有不法性或者可罚性。实践中尚有部分煽动言论对于社会的发展、制度的完善以及政府行为的监督是具有积极意义的，这部分言论便值得法律的保护。而判断煽动言论合法性的重要标准便是从言论的内容入手。因此在设立煽动犯的构成要件时，应当对煽动言论区别对待，只有对社会产生严重危害性的言论才是煽动犯的规制对象，而能促进社会进步、具有积极意义的言论应当排除在煽动犯的规制范围之外，这些言论主要包括以下几种：

1.善意地指出错误以及批评、建议或警告

能够对不同声音和意见进行包容，是一个社会文明程度的体现。从历史角度来看，在封建社会，君主往往基于巩固自己统治权威的需要而压制其他反对和批评的声音，公民基本不存在所谓的言论自由，凡是涉及对君主、国家以及统治阶级利益侵犯的言论都要受到残酷的惩罚，此点在前文的煽动犯历史考察中提及过。

从现实的立法规定来看，无论是英美法系还是大陆法系，许多国家都通过立法或者判例明确将基于善意的目的进行批评或者建议的言论排除在可罚的煽动行为之外。例如在1943年的泰勒诉密西西比州案（Taylor v. Mississippi）中，联邦大法官罗伯茨（Roberts）认为，行为人出于对政府政策的不满而怂恿他人拒绝向联邦国旗表示敬意的言论不构成煽动他人犯罪罪，因为此煽动行为的目的是为了表达行为人对政府制定政策的不满，而这一不满的表达有助于政府改进其决策，而并非带有推翻政府的非法目的。^[56]从该判决也可以推导出基于善意的目的而采取的批评、建议言论，哪怕具有过激的内容，也不应被视为煽动犯。因此在设定煽动犯的构成要件时应当区别内容不同的煽动行为，将具有善意目的的批评和建议等行为排除在煽动犯的构成之外。

2.促进公益事业的言论

有些言论发表之后虽然对受众者会产生煽动性影响，但如果煽动者是出于促进公益事业的目的，则仍然应将其排除在煽动犯的犯罪构成之外。因为在某些为了社会共同体的福祉而开展的公益事业中，其宣传难免会有过激的煽动性言论，比如出于保护环境的宣传、出于保护野生动物的宣传、出于控制人口的宣传等，这些煽动性言论虽然会产生部分负面影响，但其对公益事业的促进作用和对社会生活共同体其他成员的公益意识的唤起却有着更加积极、深远的意义。因此，社会生活共同体有必要容忍这一煽动行为，其风险完全可以被政府的宣传行为所消弭，而其产生的积极作用则可以推动所有社会生活共同体成员的福利享有，如果社会生活中缺少此种热心公益的行为，我们的生活或许将难以为继。^[57]就实定法的规定来看，目前已有部分国家在煽动犯的罪刑规范中明确排除此类为促进公益事业的煽动性言论的犯罪性。^[58]

3.纯粹发表意见的言论

在煽动性言论中，还存在一类虽然形式上具备鼓动、怂恿等煽动性言论的特征，但其言论内容却并未指向某种不法行为，而仅是纯粹发表倾向性观点和意见的言论行为，比如单纯对于抽象暴力思想的宣传、对于某种偏激的艺术思想的宣传等。此种行为虽然与社会生活共同体的主流价值观和道德准则不符，也许会对社会群体产生不良影响，但其并不会对刑法所保护的重大法益造成具体而紧迫的侵害威胁，因此也不应当将其归入煽动犯的规制范围。此观点亦受到美国联邦大法官哈伦的支持，其在Yates v. United States一案中指出：“煽动暴力犯罪与单纯宣扬抽象的暴力思想并非一回事，后者不会对法益产生具体的、立即的侵害危险，因而将其看作一种丰富生活的讨论更为合适。”^[59]因此，行为人纯粹发表自己看法或者意见的言论行为，即便不符合道德准则和社会主流价值观，但并未产生“明显而即刻”之危险，故并不值得刑法处罚。

【注释】

[1]Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，New York： Oxford University Press，2002.

[2]Fernand Terrou，Lucien Solal，Legislation for Press，Film and Radio， Ayer Co Pub，1972，p.56.

[3]William E. Conklin，Sijthoff ，Noordhoff，In Defence of Fundamental Rights，Netherlands： International Publishers B.V. ，1979，p.13.

[4]Fernand Terrou，Lucien Solal，Legislation for Press，Film and Radio， Ayer Co Pub，1972，p.56.

[5]马岭：《宪法权利与法律权利：区别何在？》，《环球法律评论》2008年第1期。

[6]侯健：《表达自由的法理》，上海三联书店2008年版，第4页。

[7][美] 亚历山大·米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第58页。

[8]王锋：《表达自由及其界限》，社会科学文献出版社2006年版，第47页。

[9][英]约翰·弥尔顿：《论出版自由》，吴之椿译，商务印书馆1958年版，第17页。

[10][英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆2015年版，第19～20页。

[11][英]阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第312页。

[12]侯健：《表达自由的法理》，上海三联书店2008年版，第61～62页。

[13][美]米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第67～68页。

[14]马岭：《言论自由、出版自由、新闻自由的主体及其法律保护》，《当代法学》2004年第1期。

[15]Floyd G.Cullop，The Declaration of Independence and the Constitution of the United States. Cato Institute，1998，p.9.

[16][美]米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第79页。

[17]Thomas I. Emerson，“The doctrine of prior restraint”，Law and Contemporary Problems（4，1955），p. 651.

[18][英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆2015年版，第65页。

[19]参见Near v. Minnesota 283 U.S. 697（1931）。

[20]原载Madison，The Federalist. No. 55. 转引自Akhil Reed Amar，America’s Constitution—A Biography. New York ： Random House，2005，p.14.

[21][英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆2015年版，第90页。(www.daowen.com)

[22]Immanuel Kant，Eternal Peace，in The Philosophy of Kant， ed. Carl J. Friedrich.New York ： Random House ，1949，p.470.

[23]参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2013年版，第121页。

[24]布莱克大法官在1949年的“吉布尼诉帝国储运与冰公司”（Giboney v.Empire Storage and Ice Co.）一案中论述到：“但是，还从未认为把行为视作非法就是侵害言论自由或出版自由的先例，仅仅因为该行为部分是由语言——不管是口说的、书写的或印刷的——引起的，证实的，或实施的。”See Ben O'Neill and Walter Block，Inchoate Crime，Accessories，and Constructive Malice in Libertarian Law，Libertarian Papers，Vol. 5，pp. 219-250，5 Libertarian Papers 219 （2013） .

[25]G.L.Peiris，“Liability for Inchoate Crime in Commonwealth Law”，Legal Studies（4，1984），pp. 30-66.

[26][美]凯瑟琳·A.麦金农：《言词而已》，王笑红译，广西师范大学出版社2005年版，第41页。

[27]唐煜枫、王明辉：《刑法中言论的行为性辨析：以言论自由的界限为视角》，《法学评论》2006年第3期。

[28]参见陈嘉映：《语言哲学》，北京大学出版社2003年版，第237～242页。

[29]徐祥：《试论我国刑法意义上的言论行为》，《河北法学》1994年第3期。

[30]侯健：《表达自由的法理》，上海三联书店2008年版，第118页。

[31]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第159页。

[32][美]道格拉斯·N.胡萨克：《刑法哲学》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第6页。

[33]详见童德华：《外国刑法导论》，中国法制出版社2010年版，第80～83页。

[34]参见刘霜：《刑法中的行为概念研究》，郑州大学出版社2016年版，第140页。

[35]刘霜：《刑法中的行为概念研究》，郑州大学出版社2016年版，第142页。该概念有三个核心观点：（1）只有是主体能够控制的客观事实，才可能归因于主体，才可能是主体的行为，因此，“控制或应该控制”是主体运用自己控制能力的实际状态，是行为概念的核心。（2）行为之所以是行为就在于能够引起外界的变化，行为的实施过程也就是引起外界发生变化的过程，而发生这种改变是主体通过控制客观条件的属性来实现的。行为是主体在认识自己行为性质的基础上，控制或应该控制客观条件作用于行为对象，使主体认识状态中的主观内容转化成客观现实的过程，这就是行为的客观方面。（3）行为是主体与客体相互作用的结果，主体运用自己的认识能力和控制能力，作用于行为对象，通过改变或影响具体的人或物的存在状态，侵害或威胁客观事物所体现的社会关系。行为概念中的“具体的人或物的存在状态”是对行为对象的概括，行为的实施是通过具体的人或物状态的改变体现刑法所保护的社会关系是否受到侵害或威胁。

[36]刘霜：《刑法中的行为概念研究》，郑州大学出版社2016年版，第107页。

[37]侯健：《表达自由的法理》，上海三联书店2008年版，第130页。

[38]侯健：《表达自由的法理》，上海三联书店2008年版，第130页。

[39][美] 安东尼·刘易斯：《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》，徐爽译，法律出版社2010年版，第46页。

[40]齐文远：《刑法学》（第3版），北京大学出版社2016年，第139页。

[41][美]泽莱兹尼：《传播法：自由、限制与现代媒介》，张金玺、赵刚译，清华大学出版社2007年版，第45页。

[42]William T. Mayton，“Toward a theory of first Amendment process： injunctions of speech，subsequent punishment，and the cost of the prior restraint doctrine”，Cornell Law Review（1981），pp. 254-262.

[43]Vincent Blasi，“Toward a theory of prior restraint： the central linkage”，Minnesota Law Review（11，1981） ，p.27.

[44][英]约书亚·罗森伯格：《隐私与传媒》，马特等译，中国法制出版社2012年版，第187页。

[45][美] 小哈里·卡尔文：《美国的言论自由》，李忠、韩君译，生活·读书·新知三联书店2009年版，编者序第7页。

[46]陈小彪：《言论自由的刑法边界》，西南政法大学2013年刑法学博士论文，第146页。

[47]李海新：《公民表达权及其保障研究》，2011年武汉大学博士论文，第120页。

[48]沈玮玮：《论象征性言论的限制与保护——以美国法例》，《环球法律评论》，2009年第1期。

[49]陈小彪：《言论自由的刑法边界》，西南政法大学2013年刑法学博士论文，第146页。

[50]Thomas M.Scanlon，Jr.，“Freedom of Expression and Categories of Expression”，University of Pittsburgh Law Review（1979），pp. 519-550. 转引自侯健：《表达自由的法理》，上海三联书店2008年版，第118页。

[51][英]阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第 312 页。

[52]参见赵秉志：《危害国家安全罪暨相关犯罪的法律适用》，中国法制出版社2015年版，第59页。

[53]Watts v. United States，394 U.S. 705，708 （1969）；NAACP v. Claiborne Hardware Co.458 U.S. 886 （1982）.

[54][英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆2015年版，第65页。

[55]Race Relations Board v Applin [1973] QB815，at 825G； See Julia Fionda，Briefcase on Criminal Law（Second Edition），Cavendish Publishing，2000，p.157.

[56]Taylor v. Mississippi，319 U.S. 583 （1943），P589.

[57]黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第134页。

[58]如《澳大利亚刑法典》第80.3节所规定的抗辩理由中便有为了促进公益事业的目的。

[59]Yates v. United States 354 U.S.324-325（1957） P236.