（一）行为与言论二分法之由来与检讨

法谚云：思想不得入罪^[23]，意思是思想是属于个人的自由，任何人不因他的思想而受到法律的惩罚，由此也可以推导出只有行为才是刑法规制的对象。那么言论这种作为思想外化的形式究竟是属于行为还是仍属思想范畴呢？厘清言论、行为与思想的关系是我们讨论言论入罪的前提和基础，而这个问题的实质就是言论能否作为行为，从而成为刑法规制的对象。

言论作为思想和情感的表达，是人们沟通和交流的重要方式，各国宪法之所以保护言论自由其实质并不是单纯保护言辞这一外化形式，而是借此保护言辞所蕴含的思想和情感自由。因此，在司法实践中经常面临某一言论究竟是行为还是思想的争议，对这一问题最早提出解决之道的是美国联邦最高法院大法官布莱克（Black），他在1949年的“吉布尼诉帝国储运与冰公司”^[24]（Giboney v.Empire Storage and Ice Co.）一案中判决认为，言论不属于行为，二者有清晰的分野，所以如果认定某种表达形式属于言论，则享受宪法第一修正案言论自由原则的保护；反之，如果认定其属于行为举动，则可以成为刑罚惩罚的对象，不存在既属于言论又属于行为的表达。此后的十数年，美国联邦最高法院一直沿袭了这一观点，严格区分行为与言论。

与实务界观点不同的是，理论界有学者一直强烈质疑这一“两分法”，加州大学洛杉矶分校的尼默（Melville B. Nimmer）批评道：“宪法第一修正案保护的核心是人们的思想和情感自由，而不是言辞这一外部形式，不能狭隘地将言论自由理解为言辞表达的自由，受保护的是言辞背后的思想，这才是第一修正案的精神和价值。”^[25]这段论述清晰地表明，言论自由条款保障的其实是思想和情感表达自由，至于外化的言辞与表达依然是法律规制的对象，属于行为的范畴。

本书认为，上述将言论表达与行为决然对立的观点，其出发点是保障公民绝对的言论自由，但此种做法暂且不论是否合理，其一定是徒劳的，因为即便是在言论表达最为宽容的社会中亦不会容许所有毫无顾忌的言论表达。再者，持“二分法”观点的论者并未注意到，某项言论能否被社会所容许和接受，从而受到宪法的保护，是取决于受众者的态度和反应以及政府的管控，因而从某种意义上而言，言论自由的保护范围以及言论的属性问题是一种社会性和政策性立场的选择。正如美国学者所言：“探究言论与行为的关系并非是贯彻言论自由的必要条件，当言论的内容符合共同生活的准则所期望的标准而为立法者所容许时，是言论还是行为——并不重要了。”^[26]

（二）言论表达的行为属性论证

以客观主义为基础所建构的现代刑法以规制行为为基础，因此要论证刑法对于言论表达的规制具有正当性，首要的问题便是讨论言论与行为的关系，对此理论界形成了不同的看法。^[27]

（1）认为言论即是行为

此种观点主要是部分语言学者主张的，认为言论就是行为，他们提出了“言语行为”的概念，主要代表性人物是奥斯汀，他认为有些话并不是用来陈述什么事情的，而是直接用来做什么事情。^[28]我国也有学者持此观点，认为我国刑法意义上的言论行为是指行为人在自己的意识和意志的支配下所实施的危害社会的依法律应受刑罚惩罚的煽动性、策动性、教唆性、传授性、胁迫性、欺骗性的言词形式的身体外部动静。^[29]

（2）认为言论不是行为

这种观点的典型例子就是前述美国司法判例中的行为与言论二分法，我国也有学者主张惩罚言论就是惩罚思想，将言论与思想等同起来，也有学者从言论、行为与世界的适应关系，言论、行为与世界的改变可能以及言论、行为与受众者的接受关系等三个角度严格区分言论与行为。但是问题是，该论者最后也不得不回到一个现实上来，即判断一个具体的表达是具有言论的性质还是行动的性质，需具体考察，而且言论与行动之间并不是截然对立的，而是存在互变的^[30]，也就是说二者可以互变。

（3）认为言论有时是行为，有时不是行为，应视具体情况而定(www.daowen.com)

这种观点主张言论并不完全都是行为，是否属于行为应视具体情况而定。某种言论是否属于行为，要考察其对客观外界的影响，没有任何作用和影响的就不是行为；如果有影响的，则属于刑法意义上的行为。论者以社会行为论为理论基础，认为“行为作为身体动静的形式，除了受主观心理态度支配之外，还需具有对客观外界发生某种作用和影响的性质；对客观外界不发生任何作用和影响的言论，显然是毫无社会意义的，因而不能认为是行为”^[31]。

刑法中的行为概念在我国刑法理论上一直处于核心地位，正所谓无行为即无犯罪，虽然美国刑法学家胡萨克认为：把犯罪行为要件作为对现行刑事实践的描述性归纳与作为正当刑罚的规定性前提条件，两者都是有问题的，并提出“无行为的刑事责任”^[32]，但是就通常人的理解而言，刑法处罚无行为的“犯罪”人似乎不可想象。对于行为的概念，刑法理论界存在着因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论等诸多行为理论的争论^[33]，各行为理论虽然各有所长，但均未对言论的行为性做出更多的探讨和剖析。鉴于此，本书借鉴一位国内年轻学者的对于行为理论的研究成果——控制行为论^[34]作为工具，以期为言论的行为属性廓清迷雾。

（三）控制行为理论下言论的行为属性

所谓控制行为论，其认为刑法中的行为概念应当界定为：行为人控制或应该控制的客观条件，作用于具体人或物的存在状态的过程。^[35]论者认为该行为概念能够解决原有理论中行为概念所不能解释的诸多疑问：比如犯罪行为问题、正当行为问题、不作为犯罪的行为性问题、共同犯罪行为问题等。^[36]由此，我们可以充分地展示言论的行为属性。

1.关于言论能否作用于具体人或物存在状态的问题

前文中否定言论为行为的观点，除了基于竭力保障宪法赋予公民的言论自由外，否定的主要理由就是言论不会作用和改变客观外界，并将其作为区别言论与行为的重要界限，他们认为言论并不必然或直接导致客观世界的改变。但该论者也承认：如果某种表达所引发的行动或所产生的伤害是直接的、迫切的，没有其他因素介入，这种表达就接近于行动了。^[37]作者非常小心地使用了“接近”一词，竭力想维持言论与行为的距离，但无论是行为还是言论对客观世界的影响都存在直接与间接之分，亦都可能是迫切或者从容（舒缓）的。当然，言论与其他行为并非完全相同，言论往往影响和改变的是听众的内心世界，然后藉由听者的行为去改变客观世界，直接拿刀杀人是故意杀人，借刀杀人同样成立故意杀人。以言论方式实施的行为其实质就是发言者控制听众并通过听众实施的行为作用于对象的存在状态，此时听众就是言者控制或应该控制的客观条件。

2.言论就是行为的观点并不必然会伤及言论自由的保护

有论者认为，如果将言论视为行为的话，将会导致言论自由作为一项基本人权成为虚设^[38]，但是吊诡的是，即便是持言论与行为二分法的大法官们也一直在努力地将某些言论归为行动而排除在言论自由保护的范围之外，并由此创设了诸如象征性言论、淫秽性言论等应该排除在保护之外的言论类型，而且，即便如此，在具体案例中依然会出现极大的分歧：该表达是行为还是该受言论自由的保护呢？在科恩诉加利福尼亚案中，一名反对越战的抗议者身穿一件印有“Fuck the Draft”字样的夹克而被惩罚，最高法院认为该名抗议者应受宪法第一修正案的保护，而布莱克法官则提出异议，认为：“这荒唐的哗众取宠之举，更像行为而非言论。”^[39]笔者认为，与其在每一个个案中纠缠于言论的行为性，不如一次性解决，而且，认为言论就是行为的观点也并不会必然导致言论自由的虚置。言论自由受保护的程度并不取决于言论是否属于行为，坚决主张严格区分言论与行为的学者，也同样不可能否认某些言论就是不在言论自由保护之列，虽然他们更愿意使用“（无限）接近行为”之类的表述以维护其观点的一贯性。

3.言论行为的特殊性

本书主张言论属于行为，但是我们也必须注意到言论是一种特殊的行为方式，主要是因为言论既可以作为实施犯罪的手段，但是其更重要的作用是作为人类思想交流的工具。^[40]因此，在判断一个人的言论是否值得科处刑罚时，需全面分析言论的具体内容，由于言论行为中使用的言词保有日常用语的开放性（包括解释的宽容性），因此，它的传递性、近果与远因并没有完全固定的规则可循，当我们企图评价任何一种言论行为时，不论基于道德、伦理、政治或法律的理由，都应审慎检验言论行为意义的实现条件，毕竟人之感受到羞辱、背叛、伤害、侵犯、诱惑或胁迫等心理现象，还需要话语之外一些主客观因素的聚合。