（一）宪法权利之内容

为各国宪法确认和保护的就是公民所享有的宪法权利。宪法权利对于宪治体系下基本政治道德（basic political morality）的表达具有实质性的重要意义（substantive significance）。在获得法律认可之后，这种实质性的意义将不仅局限于对宪治的价值，更使得公民的基本权利在法律规范的效力等级中高于其他法律权利。从权利的内容上看，这种基本权利包括了实体上的和程序上的两种。^[1]这一论述基本涵盖了宪法权利的内涵和特征。即只有对于人的生存和发展具有实质性的重要意义，并与国家的宪治秩序相一致的权利才能称之为宪法权利；同时，宪法权利应当为宪法秩序所确认，只有为宪法所认可时才能使之具备高于其他法律权利的效力。

对于宪法权利的含义可以从以下几个方面展开：

（1）宪法权利的内核是人基本的生存与发展的道德权利（又被称为人权）

所谓基本的道德权利即意味着这些权利是人自出生时即自动享有的母体性权利，并非法律或者其他社会主体所给予的。这些权利共同组成了现代宪法所应然规定的权利，否则宪法的合法性地位就将大打折扣。因此，现代宪法总是与人的生存和发展的基本道德权利息息相关，当这些基本道德权利被写入宪法时，就转化为了宪法权利，拥有了高于其他一般法律权利的效力。当然，这些基本的道德权利并不会自动地写入宪法，而是经过宪治主体挑选和整合之后才能上升为宪法权利，因此对于宪法权利究竟包括哪些基本的道德权利（人权）便是自古以来经久不衰的问题。综观各国宪治史和理论研究，主要有下列三种关于宪法权利内容的论证：

第一，从社会的主流价值观（mainstream values）中推导出宪法的基本权利。其支持论者包括美国联邦最高法院的大法官马歇尔（Marshall）、英国著名法学家丹宁（Devlin）等。丹宁认为立法不能单纯由哲学和推理建构，必须依赖于社会的基础道德原则，而基础道德原则的发现必须建立在对每个正直的人（rightminded person）的考察和其接受的基础之上，由此才能发展出宪法基本权利的内容。但问题是：如何确定“正直的人”呢？丹宁认为可以借鉴普通法的判决标准。正直的人（right-minded person）不一定是理性的人（rational man），尽管他不一定懂得推理和哲学，但这并不影响人们从他的道德直觉判断中推导和提炼出为大众所认可的道德原则和标准，这是一种人们不自觉地通过持续的实践而积累起来的道德性。^[2]因此，在其看来，能为正直的人（right-minded person）所接受的道德性并为人的生存和发展提供条件的就是宪法权利的来源。无独有偶，马歇尔大法官在其判词中也运用社会良知（society's conscience）来衡量个案中的基本权利是否被侵害，他认为宪法权利是人的基本道德权利的提炼，而社会良知是基本道德权利的德性标准，人们依赖社会良知来判断基本道德权利是否受到侵犯，而不论事实的真相与否。最典型的在Furman v. Georgia（1972）一案中，马歇尔大法官通过社会良知对野蛮刑罚的抗议和刑罚轻缓化的要求，从而提出了应当限制适用死刑这一残虐刑罚的宪法权利。

第二，从普通法的判例中发现和提炼宪法权利。主要代表人物是英国法学家爱德华·柯克（Edward Coke）。他认为英国是判例法国家，既然法律规则和原则多数从判例中形成，那么宪法的基本权利也应当源自于判例的归纳。他用这种方法从英国的判例中归纳出了四项基本的宪法原则，包括：“一、英国遵循法治原则；二、宪法的具体基本权利源于私力诉讼；三、律师可以独立提出基本权利确认和正当化的意见；四、任何与宪法基本权利相违背的立法、命令、习惯无效。”^[3]

第三，从已有的成文宪法中概括出宪法权利。这种观点认为，宪法权利源于宪法对基本道德权利的认可和确认，因此宪法权利自然应当从成文宪法的规定中推导出来，任何无法从宪法得知的权利都不是宪法权利。^[4]这一理论虽然指明了宪法权利的法律属性，但却有循环论证的嫌疑，无助于我们认知宪法权利的实质内涵。基本道德权利（人权）先于宪法而存在，并赋予了宪法合法性的地位，因此不能用宪法的规定来充分论证基本道德权利的内涵。但宪法对基本道德权利的挑选和确认征表了宪治主体对人权的理解和认可标准，在民主法治社会，宪治主体源于人民的推选，因此其判断和认可标准亦在一定程度上体现了人民的主流价值观标准。从这个角度而言，此种概括宪法权利的方法与第一种从社会主流价值中推导宪法权利的方法有异曲同工之妙。

（2）宪法权利的享有主体是全体宪治体系下的个人，这一群体并不完全等同于“全体人民”，也非自然意义上个人的简单集合

宪法权利通过对其宪治范围中的个体发生效力，而达致对全体宪治主体和对象发生效力。如果某项立法侵害了某个个体的宪法权利，那么也一定侵害了宪治范围内所有个体的宪法权利。^[5]与法律权利不同的是，宪法权利不能经由享有主体而自主放弃，因为其涉及的不仅是个人的利益，而是整个宪治范围内所有个体的基本权利。

（3）宪法权利是具有国家权力保障的权利

任何法律权利都是具有国家强制力保障的权利，宪法权利也不例外。没有国家权力的保障，宪法基本权利只能流于形式，与基本的道德权利无异；反过来，没有国家权力保障的基本权利也不可能成为宪法权利。因此，国家立法不能剥夺公民依据宪法所享有的基本权利，否则此立法归于无效。

（4）宪法权利的内容和形式具有多样性

因此，依据不同的标准，可以对宪法权利进行不同的划分。在宪法学理论上，存在着依据权利功能进行的分类、依据权利的实现方法进行的分类以及依据权利的内容所作的分类等等理论。基于本书所涉及的主题，我们主要从内容上来探讨公民宪法权利的类型，这也与我国宪法的规定是相一致的。根据我国宪法的规定，公民的宪法权利主要包括四种类型：①政治性权利，包括平等权、选举权与被选举权、言论、新闻、出版、集会与结社自由等；②文化教育性权利，包括受教育权、宗教信仰自由等；③人身权利，包括生命、健康、自由、人身安全、住宅安全、婚姻自由、刑事正当程序等；④社会经济权利，包括财产权、工作和休息权、获得社会福利和救济权等；以及其他社会事务方面的权利。上述分类是最基本的宪法权利类型，成文宪法国家大多与此相似，只是宪法权利的规定方式、内容和范围稍微区别。(www.daowen.com)

本书讨论的煽动犯所涉及的并不是所有宪法权利的内容。虽然从相关煽动犯罪侵害的法益来看，生命、健康、自由等都与之有一定关联，都可能受到被煽动之罪侵害的影响，但从煽动犯罪的本质、法律属性以及行为方式来看，与之最密切的还是宪法规定的言论自由的权利。因此，下文将着重讨论刑法设立煽动犯与宪法上言论自由权利之间的关系，后文在使用“宪法权利”一词时也主要指言论自由的权利。

（二）言论自由的内涵及价值

1.言论自由的概念

言论自由作为宪法的基本权利之一，对于公民个人的发展和处理社会事务有着极其重要的意义，但基于社会秩序维护的需要，没有哪一个国家承认绝对的言论自由，公民在行使言论自由的权利时总要受到种种限制，因此如何把握言论自由的内涵和要求便是准确理解宪法上言论自由权利的关键。

言论自由的含义，主要包括以下三个方面：第一，言论的形式包括哪些，哪些属于行使言论权利的范畴？言论的形式随着社会的发展经历了一个从狭义到广义的过程。早期行使言论的形式仅指口头言论，随后又将出版行为、游行、集会、示威等行为也纳入到言论表达的范畴。到了现代随着文学艺术和科学技术的发展，抽象的艺术表演、音乐演出以及网络言论等都已成为言论的重要表现形式。除此之外，一些国家的宪法判例将某些非语言类的行为也视作言论表达的一种形式。美国联邦法院在奥布莱恩诉美国（O’Brien v. United States）一案中，认为奥布莱恩焚烧征兵卡的行为也属于象征性言论表达的一种，受到宪法第一修正案言论自由条款的保护。需要说明的是，许多国家的宪法（包括我国宪法）条文中并没有出现“言论自由”一词，但这并不妨碍学理上将宪法规定的言论、出版、游行、示威、集会等权利概括为言论自由予以讨论。综上所述，言论自由一词中的“言论”并非仅指语言类表达，凡是涉及表达内心思想的举止和行为都属于言论的范畴。

第二，如何理解言论自由权中的“自由”？所谓自由，通俗的理解是一个人可以按照自己的意愿为或者不为一定行为，而不受其他外在干涉的权利。那么落脚于言论自由权时，其具体内涵又是什么？对此，曾有学者精辟地概括为：“一个人享有宪法赋予的言论自由权，意味着他可以按照自己的意愿来表达自己内心的思想，而且这一意愿和表达受到宪法的保护，是正当权利的行使，不受他人以及国家权力的非法干涉。”^[6]

第三，言论自由权利是否有其适用的范围条件，或是适用于一切领域的表达行为呢？对此，美国学者亚历山大·米克尔约翰（Alexander Meikle John）认为，依照言论所表达的内容，可以将言论自由分为两类：一类是与公共生活中的政治事务和制度相关，比如宪法规定的批评权、建议权、申诉权的行使等；而另一类是与公民个人的私务相关的言论表达，而言论自由权利适用的范围仅限于第一类。^[7]美国联邦最高法院通过判例也昭示美国宪法第一修正案所创立的言论保护原则仅适用于对公共事务所进行的言论表达，对于公民私务的言论表达并非享有绝对的言论自由，以不得侵害他人利益和公共秩序为限。对于上述观点本书表示赞同，言论自由原则仅适用于对于公共事务的讨论以及部分政治权利的行使，不包括属于公民私人领域的言论表达。据此，言论自由权利的外延其实并非十分宽泛，本书认为仅限于涉及公共事务的言论行使自由、出版自由、新闻报道自由以及抽象艺术表现自由等。因此，有学者将言论自由形容为“只是被特定化了的那部分言论的政治法律用语”^[8]便不难理解了。

2.保障言论自由的价值

宪法对于公民言论自由的保障，无论是对国家治理、社会事务管理还是个人自由全面的发展都具有十分重要的价值，具体而言：

首先，言论自由的保障有利于探索知识而获得真理。英国学者弥尔顿在其著作《论出版自由》中曾指出：“人类在认知世界的过程中，对于善的观察和恶的认识，对于谬论的剖析和真理的认知是十分必要的，而实现这一目的的最好途径便是诵读各种理论、倾听各方声音。”^[9]政治学家密尔也曾在其著作《论自由》一书中充分肯定过言论自由对于真理探索的价值，他认为个体发表意见不仅是其自身利益实现的方式，也是促进人类认知、社会进步的必要条件。^[10]人类在认识世界、探索世界的过程中，会不断获得真理与谬论的认识，这些认识的素材唯有通过交流和辩论才能不断去伪存真、去粗取精，而宽松、包容的舆论环境对这一交流沟通过程的实现是必不可少的条件，因此保障公民的言论自由便是保障人类不断获得真理性认识的途径。

其次，多元化宽松的言论环境有利于推进民主政治。所谓民主政治其精髓就在于对涉及全体利益的事情由共同体成员来共同协商决定，而个体发表自己意见的最好形式便是言论表达，因此宽松、自由的言论环境是推进民主政治的必要条件。当然，民主政治亦有其弊端，鉴于其往往采用“意见多数决”的处理原则，因而有可能会演变为“多数人对少数人的暴政”，少数人由此必须服从多数人的意见。而克服此弊端的有力武器仍是言论自由原则，只有真正贯彻保障公民言论自由的权利，才能保护少数人的声音不被淹没，使其发表自己看法的权利得到尊重和保护。正如有学者精辟地总结道：“民主的试金石就是身处弱势的少数人也能自由表达其意见，同时由此获得尊重。”^[11]因此，保障公民言论自由能创造宽松的舆论氛围，从而推进民主政治的实质性完善。

再次，言论权利的保障是公民参与国家事务讨论和管理的基础。在民主社会，宪法赋予公民参与国家事务讨论和管理的权利，而通常实现这一权利的途径是通过代议制民主制度，即公民选举符合自己利益的“代言人”，让他们去代表自己直接行使参政议政权。而这些“代言人”（议员或者是人民代表）必须倾听其选民的呼声和意见，作为其提案和进行表决的参考，否则其选民便有权罢免此代表。而让选民充分发表自己呼声和意见的途径便是言论的自由表达，因此从这个角度而言，公民间接参与国家事务管理和讨论的基础便是言论自由的保障。^[12]再者，宪法规定公民享有选举权和被选举权、听证权以及批评建议权等基本政治权利。这些权利也构成了公民参与国家事务讨论的重要条件，而这些权利的实现仍然有赖于立法者对于公民言论自由权利的保障，严苛的言论环境将造成公民强烈的自我审查意识，将导致“噤若寒蝉”的局面，彼时更何谈上述诸种基本政治权利的行使呢？^[13]

最后，保障言论自由最核心的价值在于其能促进个人自我价值的实现。上述言论自由对于真理的追求、民主政治的促进等都是其外部价值的体现，而言论自由表现于内在的最核心的价值便是能促进个人自我价值的实现。“个人自我的价值不在于其为促进社会之发展所作的努力，而在于能自由支配其想法，并经由自我之意志而自由行为和抉择，并由此获得他人尊重。”^[14]因此，个人自我价值的内涵之一便是个人自我表现的自由，并由此而获得尊重，而这一目标的实现有赖于个人的思想和内心想法能自由表现于外，并能为他人所接受，因此保障个体自由表达的权利也是实现其自我价值的重要保障。美国联邦法院大法官布兰代斯亦在1927年的Whitney v. California一案中支持此种观点，在其看来：“国家成立的最终目的是帮助个人实现其自我价值，而实现这一目标的有效途径便是赋予个人以表达其思想的自由，从而使个人获得能为他人所尊重和称赞的机会。”^[15]