（一）煽动犯立法现状的域外考察

本节主要选取美国和德国的成文法关于煽动犯的规定来作为考察对象，其原因在于，此二国分别是英美法系和大陆法系最为典型也是法律制度最为发达的国家，其法律规定较为完善，代表了世界立法的潮流和趋势，因此对其煽动犯立法的考察能为其他国家煽动犯的立法提供积极的借鉴意义。

1.美国成文法中煽动犯的立法现状

（1）煽动他人犯罪罪

在《美国法典》（U.S. Code）中，将煽动他人犯罪罪具体分为了两种类型：

第一种是劝告、命令或者引诱他人实施反对美国罪（counsel，commands or induces to commit a crime against the Unite States），该罪规定在美国法典的第18卷第一章，其具体构成要件是行为人只要出于故意反对美国的目的，以帮助、教唆、劝诱、鼓动、怂恿、命令、威逼等方式促使他人实施反美行为的，就构成本罪，并施以主犯的刑罚。^[75]该规定中虽然涵盖了各类行为方式，但除了帮助、教唆之外，其余均是煽动行为的表现形式之一，因而可以认为是煽动犯的一种具体犯罪类型。再者，通过上述规定，本罪的构成并不需要煽动者与被煽动者达成共同实施反美行为的共谋，也不需要被煽动者现实地实施了反美行为，只需要煽动者激起了被煽动者的犯意即可。

第二种是引诱他人实施暴力犯罪罪（solicitation to commit a crime of violence），该罪也是煽动他人犯罪罪的具体类型之一，被规定在美国法典第18卷第373节。其具体构成要件为：“ 行为人以引起他人实施暴力重罪之目的，而采取引诱、命令、鼓动等方式促使他人实施其目的行为的，构成本罪。”^[76]从该规定的内容可以看出，本罪的实质就是煽动他人犯罪罪，只不过煽动的目的不是促使被煽动者实施一般不法行为，而是实施暴力性的重罪，因此本罪的刑罚较之其他类型的煽动他人犯罪罪更重，行为人可被判处终身监禁。

（2）煽动颠覆政府罪

本罪是受1940年颁布的《史密斯法》（Smith Act of 1940）的影响而被纳入美国法典的，规定在法典第18卷的第2385节，主要包括两个犯罪类型：

第一，煽动颠覆政府罪。本罪是出于对美国联邦政府以及各州政府的保护而设立的，具体构成要件为：“行为人出于推翻、颠覆联邦政府或者州政府的目的，而采取劝诱、鼓动、诱惑、怂恿、宣传等方式促使他人实施推翻、颠覆联邦政府或者州政府犯罪的，构成本罪。”^[77]从该规定可以看出，该罪主要是以政府的合法存在为对象的犯罪，并且要求行为人具有推翻、颠覆联邦政府或者州政府的特定目的，而煽动的方式则与其他煽动犯罪并无二质。

第二，出版、发行煽动颠覆政府的出版物罪。本罪是上述煽动颠覆政府罪的第2款规定，其具体构成要件为：“行为人出于推翻、颠覆联邦政府或者州政府的目的，而出版、发行、印刷或者发表具有煽动他人颠覆政府内容的出版物、发行物的，构成本罪。”^[78]该罪是将煽动行为从传统的劝诱、鼓动、诱惑、怂恿等扩展至出版、发行的领域，由于出版与发行也是言论行使的外延形式之一，因而对出版和发行行为的规范亦没有超出煽动犯对言论规制的范畴。本罪的构成同样需要行为人具有推翻、颠覆联邦政府或者州政府的特定目的，但在客观行为的判断中需要具体审查发行物、出版物的内容。

（3）军人兵变或叛乱罪

有关煽动军人的犯罪主要规定于《美国军事统一法典》第94条中，具体包括了两个罪名：

第一，兵变罪（munity）。其具体内容是：“正在服役之军事人员，以攫取或者推翻合众国之军事领导权为目的，而与他人联合制造破坏、混乱，或者拒绝履行军事义务的，构成本罪。”^[79]从规定可以看出，该罪的犯罪行为包括制造破坏、混乱，或者拒绝履行军事义务两种行为，其中虽然并未出现煽动行为的字眼，但该罪实质上可以由煽动行为构成，例如煽动其他正在服役的军事人员一起实施兵变的行为。因此本罪属于实质意义上的煽动型犯罪之一。

第二，叛乱罪（sedition）。该罪被规定在第94条第2款，具体内容是：“正在服役之军事人员，以推翻或者摧毁合众国政府或者州政府为目的，而与他人联合制造破坏、混乱的，构成本罪。”^[80]本罪与前款罪相似，其区别在于行为人的主观目的上，本罪的主观目的是出于对现政府的不满，而企图推翻或者摧毁它。同样本罪虽然没有出现煽动行为的字眼，但仍可以由煽动行为构成，属于实质意义上的煽动犯。

（4）煽动种族、宗教仇恨罪

无论是《美国法典》（U.S. Code）还是《模范刑法典》（Model Penal Code）中都没有规定本罪，煽动种族、宗教仇恨罪是为部分州的法律中所规定。例如纽约州在其法典注释中规定：“行为人出于反对、厌恶或者仇恨某个团体、族群或者宗教的目的，而煽动、怂恿、引诱他人从事反对该团体、族群或者宗教的行为的，构成本罪。”^[81]从该规定可以看出，纽约州禁止煽动或者挑起民族、种族仇恨或者歧视，当行为人基于某种厌恶或者仇恨的目的去煽动他人挑起种族（民族）仇恨或者歧视时，就构成了该罪。尽管各州对于本罪的具体构成要件在规定上会存在差异，但这并不影响本罪保障公民民族平等、宗教自由以及人格尊严功能的发挥。

（5）煽动灭绝种族罪

本罪被规定在《美国法典》（U.S. Code）第18卷第1091节，主要是为了履行国际法所规定的义务而设立的。根据联合国《防止和惩罚灭绝种族公约》的内容，本罪的具体构成要件为：“禁止任何人实施种族灭绝或者煽动他人实施种族灭绝的行为。”^[82]本罪出于对人类最基本的生命权的保护和尊重，而禁止任何人实施或者宣扬种族灭绝的行为或者言论，不管其出于何种目的。由此体现了刑法对于违反人类基本道德感情或者共同生活体基本准则的不当言论的最严厉规制。

2.德国刑法中煽动犯的立法现状

（1）煽动他人犯罪罪

与美国法典对于煽动他人犯罪罪的规定相似，在德国刑法中，煽动他人犯罪罪并非一个具体的罪名，而是带有此种行为特征的一类煽动犯的总称，具体而言包括如下几种类型：

第一，公开煽动他人犯罪罪。本罪被规定在《德国刑法典》第111条中，具体内容为：“行为人在公共场所或者其他公开场合通过言行或者举止煽动他人实施不法行为的，构成本罪。如果被煽动者接受煽动的，按照本法第26节教唆犯的规定处罚；如果被煽动者没有接受煽动的，处5年以下监禁或者罚金。”^[83]从该规定可以看出，构成本罪必须要在公开的场合实施煽动行为，因此在私下场合或者秘密进行的煽动不构成本罪。本罪第二个特殊的地方在于，该条款既包含了教唆犯的理论，又涉及了英美刑法理论中不完整罪的理论。从本罪第1款的规定来看，被煽动者接受煽动之后，煽动者将按照被煽动之罪的教唆犯来处罚，而当被煽动者没有接受煽动时，煽动者将受到独立刑罚的处罚，这便暗含煽动行为实施完毕之后，本罪不再存在未遂形态。

第二，鼓励或者公开支持他人犯罪罪。德国刑法第140条规定了鼓励或者公开支持他人犯罪罪 ，本罪是煽动他人犯罪罪的一种特殊形式，是将本属于煽动行为的鼓励和支持行为单独规定为犯罪。本罪的具体内容为：“在公开场合鼓励或者给予他人实施不法行为之支持，以实现破坏和平秩序之目的的，构成本罪，处3年以下监禁或者罚金。”^[84]从该规定可以看出本罪借鉴了英美刑法中不完整罪的理论，即无须考虑被鼓励或者被支持者是否实施了被煽动罪，或者是否由此产生了犯意，只要煽动者公开实施了鼓励或者支持行为便构成本罪既遂。本罪的行为方式仅限于公开鼓励或者支持的行为，其他煽动行为不构成本罪。当然，本罪中的鼓励和支持行为并不限于提供了物理上的、现实的帮助或者促进作用，而且也不限于对于被煽动者的犯罪意志起到了决定性的引起与激发作用，只要鼓励或者支持对被煽动者的精神起到了加功、强化作用即可。这便是本罪与其他煽动行为的不同之处。

第三，煽动暴力破坏公共秩序安宁罪。本罪被规定在德国刑法第125条第1款中，具体内容为：“行为人煽动他人以暴力方式破坏公共秩序，危害公共安全的，构成本罪，处3年以下监禁或者罚金。”^[85]通过该规定可以看出，本罪客观方面的特征在于煽动他人以暴力的方式去破坏公共秩序，因而煽动他人以非暴力方式破坏公共秩序的，不构成本罪。本罪同样借鉴了英美刑法中不完整罪的理论，对于行为人犯罪成立与否的认定无须考虑被煽动者是否被激起了犯意，亦无须考虑被煽动者是否着手实施了暴力行为。

（2）煽动实施侵略战争罪

本罪是针对国家安全的利益所进行的煽动型犯罪。被规定在德国刑法第80条。其具体内容是：“行为人在公共场合或者公开煽动他人实施侵略战争的，构成本罪，处3个月以上5年以下监禁。”^[86]德国作为二战的战败国，其在战后深刻地反省了所犯的战争罪行，并在其宪法中明确提出放弃战争权，因而本罪的设立便是对其和平宪法精神的最好体现。据德国刑法理论的研究，本罪所要保护的法益是德国所处的和平安定的环境。本罪的成立也要求煽动行为必须是在公共场所或者公开进行，只有这样才能对本罪所保护的法益形成具体的、紧迫的侵害威胁。

（3）煽动公共仇恨罪

本罪规定于德国刑法第130条，是对挑起民族仇恨、种族歧视以及宗教仇恨犯罪的回应。其具体内容是：“行为人煽动他人唤起针对特定群体的仇恨情绪，或者煽动他人针对特定群体的暴力行为的，构成本罪，处3个月以上5年以下监禁。”^[87]通过规定可以看出本罪是对民族感情、种族平等、宗教自由等各群体社会情感与和谐关系的保护。需要说明的是，根据德国刑法理论的研究，本罪规定的“仇恨情绪”应作狭义理解，如果只是煽动他人对特定群体产生厌恶、反感的情绪时，并不构成本罪，“仇恨情绪”仅指会立即转化于暴力行为的愤怒情感。而对于“特定群体”的理解也应作狭义解释，仅指具有某类明显相同自然属性的群体，而不包括在特定场所的多数人或者不特定的少数人。

（二）域外煽动犯立法之特点

首先，从前文对煽动犯立法最具代表意义的美国和德国的实定法规范的梳理来看，尽管二者分属不同法系，在煽动犯的类型以及具体构成要件的设定上存在很大差异，但不可忽视的是，二者在煽动犯设立的背后都遵循一个共同的理念，即以保障公民的言论自由权为出发点和落脚点。为此，上述二国在涉及对公民言论自由进行规制的煽动犯的设立时，持相当谨慎的态度，尽量限制煽动犯的处罚范围，尽可能提高煽动犯的构成要件门槛，尽最大努力在公民言论自由的保障和公共利益的保护之间取得平衡。具体而言：第一，对涉及公共事务和公共利益的煽动犯设立严格的构成要件，以提高煽动言论入罪的门槛。从美国和德国的立法实践来看，对于危害国家安全、公共安全和公共秩序的煽动犯的成立都具有公开性的要求，即要求煽动行为在公共场合或者是公开进行，只有这样才能对不特定的受众者产生煽动的影响，从而使得国家法益和公共法益处于不可知、不确定和不受控制的侵害风险之中。而在私下领域进行的煽动或者秘密进行的煽动行为，由于煽动对象和受众者范围具有可控性，因而对法益造成的侵害风险也有限，国家完全可以通过宣传机器或者其他行政手段对于煽动行为的不良影响予以消弭，因此便没有必要通过刑罚来处罚此类行为。这便从侧面扩大了公民言论自由的行使范围，也符合以限制最小自由的代价来换取最大法益的保护的比例原则。第二，上述两国的刑法并不处罚针对所有法益的煽动行为，而只规制针对国家安全法益、公共安全法益和公共秩序法益造成侵害威胁的煽动行为，并且，在设置煽动犯时进一步要求煽动行为必须是直接指向前述所保护的法益。换言之，煽动犯的成立往往要求煽动行为必须以怂恿他人使用暴力或者武力直接去侵害特定之法益为内容，这样就将抽象的、笼统的暴力宣传排除在危害国家安全和公共安全的煽动犯之外。此番进一步细化煽动行为、明确煽动内容的规定也体现了最大程度保障公民的言论自由的理念。

其次，无论是美国还是德国，无论是英美法系还是大陆法系，对于煽动犯构成要件的设定都尽可能在狭义范围内严格确定，对于煽动犯构成要件之解释都尽量立足于狭义的论证，以实现对规制言论的权力以严格限制的目的。具体而言，上述两国无论是立法规定还是刑法理论都公认，并不是所有煽动行为都值得刑罚处罚。前文已述，虽然煽动行为具有多种表现方式，但每一类煽动犯其成立所要求的行为方式是不一样的，此点在上述两国的煽动犯立法中已有体现。比如在煽动他人实施普通犯罪的煽动犯中，可以作为煽动行为的方式是极其有限的，美国和德国刑法中仅包括鼓励、怂恿、引诱、威胁和命令等方式，而不包括建议或者请求等方式，因为只有前者才能更加清晰地体现煽动者对最终危害结果积极追求的心理态度；而对于煽动危害国家安全的犯罪而言，其成立煽动犯的行为方式却是非常广泛的，几乎涵盖了一切煽动行为。究其原因在于，如果煽动行为指向的是普通的犯罪，其法益受威胁程度较低，因而便要严格限制其入罪的行为；而当煽动行为指向的是国家安全的法益或者公共安全的法益时，此时法益受威胁程度较高，出于周延保护重要法益的目的，便将煽动行为入罪的门槛设置得较低、较宽泛。因此此种根据不同类型的煽动犯设置不同构成要件的方式体现了在狭义上严格确定煽动犯成立条件的原则，此弹性的立法方式也是为了实现在不同环境下，最大程度实现公民言论权利保障的目的。

（三）我国煽动犯立法现状梳理及介评

1.我国煽动犯的立法现状概览

关于煽动犯，我国主要规定在刑法分则中，刑法总则对此犯罪类型并无规定。经过2015年颁布的《中华人民共和国刑法修正案（九）》的修正，我国刑法分则中总共规定了六类煽动犯，主要涉及国家安全、公共安全、公共秩序、国防利益以及民族团结等法益的保护。具体包括：

（1）煽动分裂国家罪

煽动分裂国家罪规定于我国刑法分则第103条第2款，主要是指行为人基于主观故意而煽动不特定的对象去实施分裂国家、破坏国家统一的犯罪。其中，刑法并未规定此煽动犯的既遂需要被煽动者接受煽动，并实施了分裂国家的行为，因此煽动者只要公开实施了针对破坏国家统一的煽动行为，并达到了足以引发他人犯意的程度即构成本罪的既遂。根据刑法理论的通说，本罪的煽动行为可以以任何言论或者举动行为构成，比如可以是散布言论，发表文字，制作、传播音像制品等多种方式^[88]，但必须具备公开性，因为秘密的煽动行为并不能为国家安全法益创造出具体迫切之威胁，其不良影响能为国家宣传机器所消弭，因此出于限制煽动犯处罚范围的目的，应当将煽动行为的实施方式限制为公开进行。

另外，根据我国司法解释的规定，行为人在明知出版物、发行物中含有煽动危害国家统一之安全的内容，而仍然予以出版、发行、发表的，也构成本罪。此是通过法律拟制将出版行为、发表行为、印刷复制行为也囊括进煽动犯的惩罚之中，因此本罪所规制的煽动行为是十分宽泛的。

（2）煽动颠覆国家政权罪

煽动颠覆国家政权罪规定于我国刑法分则第105条第2款，主要是指行为人基于主观故意而煽动不特定的对象去实施颠覆国家政权的犯罪。本罪所保护的法益是国家政权的稳定性。由于刑法分则并未规定此煽动犯的既遂需要被煽动者接受煽动，并实施了颠覆国家政权的行为，因此煽动者只要公开实施了针对破坏国家政权稳定性的煽动行为，并达到了足以引发他人犯意的程度即构成本罪的既遂。基于刑法典的规定，本罪并非所有煽动行为都可以构成，而仅限于造谣、诽谤或者与造谣、诽谤具有同等危害性的其他行为。需要注意的是，本罪中的造谣、诽谤行为必须含有煽动他人去颠覆国家政权的内容，而并非单纯的捏造、虚构事实对国家政府或者政府官员的形象和名誉进行侮辱和诽谤，此为本罪煽动行为的实质性要求。

另外，根据我国司法解释的规定，行为人在明知出版物、发行物中含有危害国家政权稳定、破坏社会主义制度的内容，而仍然予以出版、发行、发表的，也构成本罪。此规定是通过法律拟制将出版行为、发表行为、印刷复制行为也囊括进煽动犯的惩罚之中。

（3）煽动民族仇恨、民族歧视罪

煽动民族仇恨、民族歧视罪规定于我国刑法分则第249条，主要是指行为人基于主观故意而煽动不特定的对象产生对其他民族成员的仇恨或者歧视的犯罪。本罪所保护的法益为民族之间的平等和团结关系。民族平等是指在民族关系上，各民族不分大小一律平等，共同构成中华民族。在客观方面，本罪的目标行为是民族仇恨或者民族歧视，其并不是犯罪行为，但是民族仇恨或者民族歧视再进一步发展就是民族暴力冲突，因此煽动民族仇恨或者歧视也具有严重的社会危害性。联合国相关公约以及绝大多数国家的刑法都将煽动民族仇恨、歧视或者暴力列入惩罚的对象。我国是一个多民族的国家，各民族具有自己独特的民族特征或宗教、文化的背景，只有各民族之间相互尊重和包容，才能建立平等、和睦的民族关系，而煽动民族仇恨或者民族歧视是对平等、和睦民族关系的破坏。需要说明的是，本罪的客观方面隐含了煽动民族暴力冲突行为，也就是说，行为人直接煽动他人针对某个民族实施暴力行动的，也构成本罪。本罪在客观方面的第二点特征就是要求情节严重。至于何种程度属于情节严重，立法没有进一步的规定，而是留给司法机关在具体个案中根据具体的情况进行认定。目前，关于本罪的情节严重和情节特别严重的标准尚无具体的司法解释。本罪在主观方面必须是直接故意。在认识要素上，煽动者对煽动言论中所包含的民族仇恨、民族歧视性质的内容，以及煽动言论的表达将会导致民族仇恨、民族歧视的发生持有明知的心理，但仍然希望此危害后果的发生。

（4）煽动抗拒法律实施罪

本罪规定于刑法分则第278条，主要是指行为人基于主观故意而煽动不特定的对象采取暴力的手段抗拒法律实施的犯罪。从规定中可以看出，在客观方面，本罪煽动的对象是不特定的社会公众，因此，本罪只能发生于公共场所或者集会、召开会议的环境中，在非公共场合煽动他人抗拒法律实施的，不构成本罪。其次，只有煽动暴力抗法才构成犯罪。纯粹批判某个法律条款或者提出抵抗的口号不构成本罪，或者煽动群众以非暴力手段抗拒法律的也不构成本罪。只有煽动人们以暴力不执行法律才犯罪。再次，抗拒实施的对象只能是法律或者行政法规，除此以外，行政规章、地方性法规都不能成为抗拒实施的对象。在主观方面，实施本罪必须出自直接故意。

（5）煽动军人逃离部队罪

本罪规定于刑法第373条，主要是指行为人基于主观故意而煽动不特定的现役军人脱离部队或者明知是脱离部队的现役军人而雇佣的犯罪。

本条规定了两种犯罪行为：一是煽动军人逃离部队的行为；二是明知是逃离部队的军人而雇佣的行为。其中煽动行为主要是指言语上的鼓动和怂恿，而雇佣行为应当也包含有煽动或者引诱的因素。行为人通过为逃离部队的军人提供工作、晋升的机会，实质上就是鼓励、敦促或者劝告现役军人逃离部队。所以，雇佣逃离部队的军人的行为是一种象征性言论的行为，属于言论表达的范畴，它向社会公众表达了这样的观点：逃离部队的行为是光荣的、值得赞扬的和值得支持的，逃离部队的军人应当得到雇佣和晋升。由此可见，无论是直接煽动军人逃离部队还是明知是逃离部队的军人而雇佣，都属于煽动型犯罪的范畴。从本条规定的内容来看，本罪在客观方面的特征是，煽动的言论必须包含敦促、请求、劝告、诱惑他人逃离部队的内容，或者实施了为逃离部队的军人提供工作以及晋升机会的行为。值得注意的是，如果是言论煽动的，构成犯罪的环境要件既包括公共场合也包括私人场合，而雇佣逃离部队的军人一般只能发生在私人场合。其次，如果是言论煽动的，煽动的对象必须限于现役军人，包括现役的文职军人。如果是雇佣逃离部队的军人的，雇佣的对象必须限于按规定属于现役军人但又逃离了部队的人。再次，本罪要求情节严重。至于何种程度属于情节严重，立法没有进一步的规定，而是留给司法机关在具体个案中根据具体的情况进行认定。在主观方面，无论是言论煽动还是通过象征性行为的煽动，行为人都必须具有直接故意的心理状态，即明知煽动言论可能导致现役军人逃离部队的后果，仍然希望此结果的发生，或者明知雇佣逃离部队的军人可能会导致更多的现役军人逃离部队的后果，仍然希望雇佣逃离部队的军人。总体上看，这些犯罪构成要件都基本上反映了煽动的逼近性危险。

（6）煽动恐怖活动罪

本罪是《中华人民共和国刑法修正案（九）》新加入的罪名——宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，主要是指行为人基于主观故意而通过宣扬恐怖主义思想去煽动不特定的对象实施相关恐怖主义犯罪的行为。本罪主要是针对公共安全法益所展开的犯罪行为，其客观行为一般表现为通过宣扬带有恐怖主义、极端主义思想的言论，以及制作、发行、复制带有恐怖主义和极端主义思想的纸质材料、音频材料以及网络信息等来煽动、蛊惑他人。基于刑法的规定，本罪的既遂标准也不要求被煽动对象现实的产生犯意或者实施恐怖行为，只要煽动者的言论或者其他宣传举动足以引发他人实施恐怖主义活动的犯意即构成既遂。本罪中恐怖主义和极端主义思想的认定应当借鉴其他法律、法规对于恐怖主义和极端主义的认定标准，以区别正常的宗教行为和个人单纯的不满发泄行为。

2.我国煽动犯刑事立法介评

（1）总体上体现了惩罚滥用言论自由和保障言论自由的辩证关系

我国刑法规定的六种煽动型犯罪都与具体的关联行为相联系，即每一种煽动犯都指向具体的目标行为。煽动分裂国家罪是以分裂国家为目标的；煽动颠覆国家政权罪是以破坏国家政权的稳定性为目标的；而煽动民族仇恨、民族歧视罪是以引起民族仇恨、歧视为目标的；煽动抗拒法律实施罪是以抗拒国家法律、法规为目标的；煽动军人逃离部队罪是以引起军人逃离部队为目标的；煽动恐怖主义活动罪是以鼓动他人实施恐怖主义活动为目标的。这六种目标行为侵害的法益可以归纳为国家领土与主权的安全、民族平等关系、良好的法律秩序、国家的国防利益和公共安全，这五种法律关系都关系到整个国家的生存、发展问题，侵害这五种法律关系的行为都具有严重的社会危害性。这也就说明，我国刑法不是惩罚所有的煽动言论，只有煽动实施上述违法犯罪行为才受到刑法的惩罚，煽动犯适用的范围是有限的。其次，对每一种煽动犯设计的犯罪构成要件都从不同侧面反映了煽动的具体危险性，从而说明只有产生具体危险的煽动才是刑法惩罚的对象。比如六种煽动型犯罪都要求直接故意的主观要件，表明纯粹的煽动思想不成为刑法的惩罚对象，只有思想表现于外部并表现出人身危险性和社会危险性时才成为刑法惩罚的对象。在客观构成要件上，六种煽动型犯罪都要求煽动言论必须指向具体的危害行为，如分裂国家、颠覆政权、制造民族仇恨或者歧视、抗拒法律实施、军人逃离部队和恐怖主义活动等。这些具有社会危害性的行为即煽动的关联行为既是煽动人所希图追求的犯罪结果，是其实施煽动型犯罪的“初衷”，也是煽动行为人所实施的煽动行为的具体内容，敦促、命令、威胁或者请求他人实施这些危害行为体现了具体危险的存在，也体现了具体危险的逼近程度。再次，我国刑法规定的煽动犯并非都是举动犯，最典型的例子就是煽动民族仇恨、民族歧视罪和煽动军人逃离部队罪，这两种犯罪均要求情节严重的构成要件，即在定罪时，必须考虑煽动过程的各种因素，包括环境因素、对象因素以及潜在危害等等，只有煽动的相关情节严重到一定的程度才构成犯罪。其余四种类型的煽动罪尽管没有情节严重的构成要件，但现实中也不可能一旦着手实施煽动行为就构成犯罪既遂，对此我们在前文已经进行了讨论，在这里不再赘述。这样的规定实际缓解了对言论犯罪的打击力度。由此可见，从总体上来说，我国刑法对煽动犯构成要件是在严格、狭窄的意义上规定的，这从另一方面说明了刑法对言论自由是充分保障的，体现了既惩罚又保障的辩证关系。

（2）基本上反映了煽动犯的本质

首先，六种煽动型犯罪都不是从属性犯罪，也不是共同犯罪中的从犯，而是单独构成犯罪。英美法系将其视为未完成罪，而大陆法系国家一般将其视为完成罪，本书认为煽动犯是立法将预备行为提升为实行行为进行规制的结果。尽管不同法系和理论对煽动犯的犯罪形态看法不同，但一个共同点就是都将煽动犯规定为独立的犯罪。其次，煽动是否构成犯罪，不依赖于被煽动者的心理反应或者随后的行动。只要煽动的内容属于刑法禁止的范围并且具有直接故意的心理状态，就满足了煽动犯成立要件的要求，因为这样的煽动已经产生了逼近的具体危险。认定煽动者是否成立煽动犯，主要根据煽动者本人在客观上是否实施了煽动行为以及行为时的主观心态等，当然还需要结合当时具体的煽动环境和被煽动对象的具体情况来判断，如周边环境是公共场合还是私人场合，煽动的对象是特定的还是不特定的。

（3）我国刑法没有规定煽动犯罪罪

在英美法系国家，煽动他人实施犯罪的行为无论煽动是发生在针对特定个体的私人场合还是发生在针对不特定公众的公开场合，都是刑法惩罚的对象。大陆法系国家设立公共场合煽动他人犯罪罪，只是惩罚在针对不特定公众的公开场合上实施的煽动。而我国现行刑法对于煽动他人实施普通犯罪的行为，无论发生在针对特定个体的私人场合，还是发生在针对不特定公众的公开场合，都不予以惩罚。我们认为这样的规定是合理的。因为，在民主法治的社会里，煽动型犯罪的范围呈现越来越缩小的趋势，而言论自由的范围则呈现出越来越宽广的趋势。我国刑法虽然没有规定公开煽动犯罪罪，但已经规定了教唆犯，对于以特定个体为对象的煽动，不管是否已经转化为他人犯意或者犯罪行为，都可以适用教唆犯进行处罚。这样，可以不受刑事处罚的煽动仅指尚未转化为他人犯意或者犯罪行为的公开场合的煽动，而这部分煽动发生机会较少，即使发生了，也可以依据《中华人民共和国治安管理处罚法》以及其他行政法进行非刑事处罚。这样既体现了刑罚权在惩罚煽动言论方面的抑制，也能达到维护国家安全和社会秩序的目的。可见，这样的规定符合了宪法权利保障原则的要求，与民主法治的发展趋势相一致。

（4）煽动的环境因素不明确

究竟是仅公开煽动行为还是公开和非公开煽动行为都可以构成煽动犯，法律没有明确规定。综观各国的立法，凡是煽动言论对法益侵害的威胁较小时，煽动行为入罪就必须满足公开性的要求，因为，只有这样才能体现出具体的危险。而一般来说，煽动危害国家安全的言论距离目标行动较为遥远，因而应当具有公开的情节。但是，在规定煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪中，法律条文就没有说明煽动行为应当在什么环境下发生，这样，煽动的对象究竟是特定的某个人还是不特定的多数人在理论和实践中就产生分歧。一种观点认为，煽动对象是不特定人或多数人，往往具有群体性特征，一般是三人以上；另一种观点认为行为人煽动某一个人去实施分裂国家、破坏国家统一的行为，若以本罪论处并不违背法律规定。目前，多数学者都赞同第一种观点^[89]，也就是认为煽动应当在公开的场合中发生，公开情节应当成为煽动危害国家安全罪的要件。然而，由于立法没有给出明确的答案，因而，即使存在主流的观点，仍然无法消除实践中的分歧现象。

（5）目的性要求不明确

刑法规定的六种煽动型犯罪都没有明确要求具有特定的目的。但是，从保障言论自由的宪法权利的角度来看，凡是与公共事务言论相联系的煽动型犯罪一般都要求具有特定的犯罪目的，这样才能使一些过激的公共言论得到豁免。“无行为即无犯罪无刑罚”的经典法谚也说明纯粹的思想不能成为刑法惩罚的对象，只有思想表现为行为时，发动刑罚才具有正当性。而行为人抱有犯罪目的则表明了思想向行为的转化。在煽动危害国家安全行为中，煽动言论往往与公共事务的言论混合在一起，且言论与具体的实际行动一般都存在遥远的距离，因而，只有煽动者具有危害国家安全的目的，言论的具体危险才能体现出来，煽动者的思想才表现在具体的行动上，所以是否具有危害国家安全的目的就成为区别罪与非罪的标准之一。比如，在煽动颠覆国家政权罪中，区分罪与非罪的关键就是看行为人主观上是否具有反对国家现任政权的目的。构成本罪必须具有上述目的；如果不具有此目的，则不构成本罪。“实践中，煽动颠覆国家政权的案件是十分复杂的，情节亦千差万别，比如书写、张贴含有反对现任国家政权内容的标语的行为，如果只看其内容或后果，就必然会将所有书写、张贴此类标语的行为视为煽动颠覆国家政权罪，但事实上，有的人书写、张贴反动标语具有上述目的，有的则并不是出于上述特定目的，只是因一时一事的不满而发发牢骚，或者因自己受到不公正待遇而得不到处理，为引起上级重视而采取一些错误做法，后一种情况不能作为犯罪来处理，应该对其批评教育。”^[90]

（6）煽动危害国家安全罪没有区分笼统的宣传与具体的煽动

一般来说，危害国家安全的煽动行为中必须包含有暴力或者武力等具体破坏的内容才构成犯罪。因为抽象的宣传，即宣传分裂国家或者颠覆政府的主张并不会对国家或者政府构成现实的危险，国家或者政府可以用更多的言论去消除这种宣传的潜在危害，只有直接煽动使用武力或者暴力才具有现实的危险性，才能构成犯罪。综观现代世界各国的刑事立法，可以看出制裁煽动颠覆国家政权罪并非我国刑法所独有。几乎每个国家的刑法对危害国家政权或社会制度的煽动宣传行为都作了规定。不过，从本书列举的国外立法状况来看，以危害国家安全为目的的煽动，只有敦促、请求、威胁、强迫他人使用武力或者暴力时才构成犯罪，如美国法典规定的颠覆政府罪就以“鼓吹、唆使或劝告以武力、暴力以及以暗杀政府官员的方式”作为构成要件之一。意大利刑法规定，“宣传以暴力实施社会阶级专政或者以暴力除去某一社会阶级，或宣传以暴力破坏国家经济社会秩序，破坏社会团体的政治法律秩序的，构成犯罪。”^[91]其他国家如德国、法国、日本、澳大利亚以及加拿大等都有类似的规定。因而宣传抽象的分裂或者颠覆理论应该成为言论自由的底线，超越这一底线就是煽动型犯罪。但是，我国刑法没有明确规定煽动危害国家安全罪是以煽动武力或者暴力为要件，显然，这就极有可能导致司法实践中适用法律不一致的现象。

（7）煽动民族仇恨、民族歧视罪的规定较为笼统

首先没有具体限定煽动的方式，是口头还是书面的，抑或两者皆行。其次，没有交代煽动是基于何种原因，煽动民族仇恨的原因是十分宽广的，许多以科学、艺术、新闻报道为目的的言论也有可能引起民族仇恨，但消除仇恨不必通过刑法。如果构成犯罪的仇恨煽动基于何种原因交代不详，那么，诸如前述的一些善意行为就难以逃脱惩罚的范围。本款规定的构成要件只体现在结果上，只要出现了仇恨结果且情节严重，就可惩罚。再次，本条规定只有煽动达到情节严重才构成犯罪，这本来是用以限制刑法手段的发动，也提高了入罪的门槛，但由于没有列出哪些情形是情节严重，因而此罪的规定欠缺可操作性。

【注释】

[1][美] 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第486页。

[2][德] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第319页。

[3]张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第380页。

[4][德] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第830页。

[5][德] 弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第374页。

[6][德] 冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第329页。

[7][日] 西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第266页。

[8]参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第557页。

[9]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第313页。

[10]当然，对于教唆犯的成立是否需要被教唆者着手实施被教唆之罪是存在争议的，但通说的从属性理论认为教唆犯的成立需要被教唆者着手实施被教唆之罪，只是不要求被教唆之罪既遂。

[11]赵秉志、李希慧：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第135页。

[12]参见魏东、郭理蓉：《关于煽动型犯罪的几个问题》，《云南法学》1999年第1期。

[13]黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第98页。(www.daowen.com)

[14]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第75页。

[15]齐文远：《刑法学》（第3版），北京大学出版社2016年版，第316页。

[16]高铭暄、马克昌：《刑法学》（第7版），北京大学出版社2016年版，第245页。

[17][美] 艾尔·巴比：《社会研究方法》，邱泽奇译，华夏出版社2009年版，第90页。

[18]本书共使用了煽动犯、煽动型犯罪、煽动行为、煽动者四个范畴。其中煽动犯是在犯罪之类型（形态）意义上使用，煽动型犯罪是在刑法分则规定的煽动个罪意义上使用，煽动行为是在煽动犯的客观构成要件上使用，煽动者是在煽动犯罪人意义上使用的。

[19]江蓝生等：《现代汉语词典》，商务印书馆2015年版，第1132页。

[20][英] 戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第522页。

[21]谢望原、赫兴旺：《刑法分论》，中国人民大学出版社2016年版，第56页。

[22]陈兴良：《刑法各论精释》，人民法院出版社2015年版，第145页。

[23]张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第595页。

[24]黄道秀：《俄罗斯联邦刑法典释义》，中国政法大学出版社2000年版，第80页。

[25]魏东、郭理蓉：《关于煽动型犯罪的几个问题》，《云南法学》1999年第1期。

[26]汤道刚、曾赛刚：《举动犯刍议》，《河南公安高等专科学校学报》2005年第5期。

[27]庞士平：《煽动型犯罪研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第14卷），中国政法大学出版社2004年版，第501～502页；魏东：《刑法各论若干前沿问题要论》，人民法院出版社2005年版，第458页。

[28]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第225页。

[29]唐煜枫：《言论自由的刑法限度》，法律出版社2010年版，第158页。

[30]齐文远：《刑法学》（第3版），北京大学出版社2016年版，第88页。

[31]高巍：《抽象危险犯的概念及正当性基础》，《法律科学》2007年第1期。

[32]齐文远：《刑法学》（第3版），北京大学出版社2016年版，第88页。

[33]高巍：《抽象危险犯的概念及正当性基础》，《法律科学》2007年第1期。

[34]赵秉志：《危害国家安全罪暨相关犯罪的法律适用》，中国法制出版社2015年版，第33页。

[35]参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第230页。

[36]参见高巍：《抽象危险犯的概念及正当性基础》，《法律科学》2007年第1期。

[37]参见夏勇：《“风险社会”中的“风险”辨析：刑法学研究中“风险”误区之澄清》，《中外法学》2012年第2期。

[38]班克庆：《煽动型犯罪研究》，苏州大学2012年博士论文，第63～66页。

[39][美]本杰明·N.卡多佐：《法律科学的悖论》，劳东燕译，北京大学出版社2016年版，第170页。

[40]参见魏东、郭理蓉：《关于煽动型犯罪的几个问题》，《云南法学》1999年第1期。

[41]包括第103条第2款的煽动分裂国家罪，第105条第2款的煽动颠覆国家政权罪，第120条之三的煽动实施恐怖活动罪，第249条的煽动民族歧视、民族仇恨罪，第278条的煽动暴力抗拒法律实施罪和第373条的煽动军人逃离部队罪即属于此。

[42]参见魏东：《教唆犯研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第131～135页。

[43]参见魏东：《教唆犯研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第131～133页。

[44]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第557页。

[45]张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第347页。

[46]王志远：《我国教唆犯制度的逻辑困境及其反思》，《政治与法律》2008年第2期。

[47][日] 木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译校，上海翻译出版公司1991年版，第365页。

[48][日] 野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第416～420页。

[49]魏智彬：《教唆犯的概念与成立要件问题研究》，《社会科学研究》2000年第3期。

[50]Jens David Ohlin，Incitement and Conspiracy to Commit Genocide，The UN Genocide Convention： A Commentary（10，2009），pp.192-193.

[51]张伟：《帮助犯概念与范畴的现代展开》，《现代法学》2012年第4期。

[52]齐文远：《刑法学》（第3版），北京大学出版社2016年版，第64页。

[53]25号法令规定：任何人在我们国王管辖的范围内图谋杀害国王、王后或者他们的儿子的；冒犯王后或者国王的未婚女儿，或者他的儿媳妇的；发动战争；忠于国王的敌人；杀害大臣、财政大臣或者行使职务的法官的，而且，实施了公然行为（hereof he attainted of overt act）的，构成重大叛国罪（high treason）。参见1351 c. 2（Regnal. 25_Edw_3_Stat_5）。

[54]Thomas Jones Howell，William Cobbett，David Jardine，A complete collection of state trials and proceedings for high treason and other crimes and misdemeanors from the earliest period to the year 1783，London： T. C. Hansard，Peterborough-Court，Fleet-Street.1816，p.272.

[55]Thomas Bayly Howell，Thomas Jones Howell，William Cobbett，et al.，A complete collection of state trials and proceedings for high treason and other crimes and misdemeanors from the earliest period to the present time，R. Bagshaw，1809，pp. 259-360.

[56]House of Lords of Union kingdom of Great Britain and North Ireland，Session 2002-2003，First Report，chapter6： Religious Offences in England and Wales，available in http：//www.parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/ld200203/ldselect/ldrelof/95/9501.htm.

[57]参见 http：//www.duhaime.org/LegalDictionary/S/Sedition.aspx。

[58]这七类犯罪包括：致人残废（mayhem）、杀人（homicide）、强奸（rape）、盗窃（larceny）、夜盗（burglary）、纵火（arson）、抢劫（robbery）。除此之外的其他犯罪都是轻罪。

[59]参见 Percy Henry Winfield，The History of Conspiracy and Abuse of Legal Procedure，Washington，D.C.： Beard Books，2001，pp.27-28。

[60]该案发生于1611年，几名家禽贩子企图虚构抢劫罪来控告他人从而获利。尽管他们尚未将阴谋付诸行动，但星宫法院判决被告成立阴谋罪。参见Tom Stenson，Inchoate Crimes and Crimial Responsibility under International Law，P2，available in http：//www.law.upenn.edu/journals/jil/jilp/articles/1-1_Stenson_Thomas。

[61]参见 http：//en.wikipedia.org/wiki/Incitement。

[62]Jens David Ohlin，“Incitement and Conspiracy to Commit Genocide”，The UN Genocide Convention： A Commentary，Published in（10，2009），p.187.

[63]Thomas Jones Howell，William Cobbett，David Jardine，A complete collection of state trials and proceedings for high treason and other crimes and misdemeanors from the earliest period to the year 1783，London： T. C. Hansard，Peterborough-Court，Fleet-Street. 1816，p. 257.

[64]Kimberly Kessler Ferzan，“Inchoate Crimes at the Prevention/Punishment Divide”，San Diego Law Review（4，2011），pp. 1273-1298.

[65]Percy Henry Winfield，The History of Conspiracy and Abuse of Legal Procedure，Washington，D.C.： Beard Books，2001，p. 6.

[66]郭齐勇：《〈礼记〉哲学诠释的四个向度——以〈礼运〉〈王制〉为中心的讨论》，《复旦学报（社会科学版）》2016年第1期。

[67]House of Lords of Union kingdom of Great Britain and North Ireland，Session 2002-2003，Religious Offences in England and Wales-First Report，chapter 6.Available in http：//www.parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/ld200203/ldselect/ldrelof/95/9501.htm.

[68]http：//en.wikipedia.org/wiki/Sedition.

[69]原载 Law Commission’s Consultation Paper（LCCP No. 131），§4.160；转引自Michael T. Molan：Sourcebook on criminal law（second edition），Published by Cavendish Publishing Limited，London，United Kingdom，2001，p.438。

[70]Shenck v. United States，249 U.S. 52（1919）.

[71]Abrams v. United States，250 U.S.627-628（1919）.

[72]Gitlow v. New York，268 U.S.669（1925）.

[73]Whitney v. California，274 U.S.373（1927）.

[74]Brandenburg v. Ohio，395 U.S. 447-448（1969）.

[75]18 U.S. Code，§2.

[76]18 U.S. Code，§373.

[77]18 U.S. Code，§2385.

[78]18 U.S. Code，§2385.

[79]Uniform Code of Military Justice，section 94，available in http：//www.ucmj.us/.

[80]Uniform Code of Military Justice，section 94，available in http：//www.ucmj.us/.

[81]New York Statute Annotation，§157B-5 （1940）.

[82]18 U.S. Code，§1091.

[83]§111 StGB.参见庄敬华、徐久生译《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第69页。

[84]§140 StGB. 参见庄敬华、徐久生译《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第81页。

[85]§125（1）StGB. 参见庄敬华、徐久生译《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第76页。

[86]§80（a）StGB. 参见庄敬华、徐久生译《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第58页。

[87]§130（1）StGB. 参见庄敬华、徐久生译《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第81页。

[88]赵秉志：《危害国家安全罪暨相关犯罪的法律适用》，中国法制出版社2015年版，第135页。

[89]于志刚：《危害国家安全罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第124页。

[90]赵秉志：《危害国家安全罪暨相关犯罪的法律适用》，中国法制出版社2015年版，第152页。

[91]黄风译注：《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第32页。