（一）煽动犯的历史溯源及演变

煽动犯属于法定犯，没有法律明文的规定，煽动行为将不受处罚，因此在探索煽动犯的起源时仍应当从法律的规定（或者判例）中来寻找。从现有资料来看，煽动犯在大陆法系和英美法系中的起源是不一样的，因此本书将从不同法系的角度来溯源煽动犯。

1.煽动犯在英美法系中的历史溯源及演变

在英美法系中，处罚煽动犯的做法起源于成文法，并带有浓厚的政治色彩，其后才在普通法繁荣的帮助下扩展出刑法意义上的煽动犯。

（1）成文法上的叛国罪是最早的煽动犯

在14世纪，英王爱德华三世于1351年颁布了第25号法令，这其中便规定了最早的叛国罪（treason）^[53]，而从该罪对行为方式的规定来看，只要“图谋”伤害王室成员或者大臣，即可构成本罪，这其中便包含了伤害、阴谋、煽动等行为，因此，从成文法对叛国罪的规定来看，主要是为了维护君主的权利及其统治秩序，而最早的煽动犯便寄宿其中，具有浓厚的政治犯罪的色彩。^[54]

（2）在叛国罪基础上产生普通法上的煽动叛国罪

在早期叛国罪的规定中蕴含着实质意义上的煽动犯——煽动叛国罪（sedition），煽动行为被认为是实施叛国罪的行为方式之一。但到了19世纪，人们逐渐认识到两罪在行为方式和造成的危害上具有不同的性质，便开始尝试重新解释煽动犯的构造。其中最具时代意义的解释是在1868年Reg v. Sullivan一案中作出的。^[55]在此案中，英国法院认为“任何出于仇视、怨恨君主或者政府，企图制造骚乱而以言语或者其他举动煽动不知情者颠覆政府、推翻君主的行为都是煽动”^[56]。在此判决中，英国法院明确了煽动叛国罪的主观目的和行为方式，经此解释之后，煽动叛国罪较之于成文法上的叛国罪具备了独立的内涵和适用价值，形成了普通法上最早的煽动犯。^[57]

（3）在未完成罪理论基础上产生普通法上的煽动犯罪罪

前述的煽动叛国罪虽然是煽动犯最早的雏形，但却是在维护王权及统治秩序的背景下诞生的，具有浓厚的政治犯的色彩。而纯粹刑法意义上的煽动他人犯罪罪则是普通法上未完成罪理论发展的结果。

在中世纪英国普通法兴起之际，法院只处罚七种重罪^[58]的实行行为，但随着社会的发展、案件的增多，人们逐渐发现这七类重罪不仅其实行行为可罚，其初始形态的行为的也具有相当的危害性，特别是与当时的宗教运动所倡导的精神不符，因为对于犯罪的谋划虽未实行，但其邪恶内心已然构成了对上帝的亵渎。^[59]于是成文法于1304年颁布《阴谋者第三法令》（the Third Ordinance of Conspirator）率先确立了最早的未完成罪——阴谋妨碍司法罪，认为尽管行为人尚未实施实质性的司法妨碍行为，但为自己伪造证据、编造证言的行为已经违背了上帝不得说谎的箴言，因而是具有可罚性的。受此成文法的影响，到了17世纪，普通法上也确立了阴谋犯罪罪，特别是在1611年的虚构抢劫获利的案件中^[60]，法院明确认为尽管行为人尚未将阴谋付诸实施，但仍构成了阴谋罪。由此便在普通法中确立了最早的未完成罪——阴谋犯罪罪。

随着阴谋犯罪罪的确立，未完成罪理论也深入发展起来，并推动了煽动犯的确立。在1801年Ray v. Higgins一案中，法院判决行为人Ray怂恿他人实施盗窃的行为构成煽动犯罪罪，并将煽动犯罪罪解释为行为人意图实现某种非法目的，而指导（advise）、争取（procure）或者命令（command）本无犯意之人实施相关犯罪，无论被煽动之人是否接受煽动并实施犯罪都不影响本罪的构成。^[61]从该解释可以看出，在普通法上任何犯罪都存在未完成罪的煽动形态，都可以成为煽动犯的成立依据。至此，纯粹刑法意义上的煽动犯便正式确立起来了。^[62]

2.煽动犯在大陆法系中的历史溯源及演变

与英美法系不同的是，大陆法系并没有未完成罪的理论，也因此在早期的罗马法中并未规定类似煽动犯罪罪的典型煽动犯，但这并不能说明罗马法绝对不惩罚煽动行为。从东罗马帝国皇帝文摘《Digests of Justinian》的描述来看，罗马法中对于叛国罪的惩罚便包含了煽动行为。根据当时的法律，叛国罪是指“任何削弱王权、危害统治安定或者对君主不忠的行为都是叛国罪”^[63]。由此，可以看出罗马法对于叛国罪的行为方式并未明确描述，任何危害君主、王权及其统治秩序的行为都可以构成叛国罪，这其中自然便包含了采用言语或者举动去煽动他人实施叛国罪的行为，由此可以看出，罗马法中煽动犯最早的雏形亦是内含于叛国罪之中的。^[64]

此外，在后期的罗马法中对于通奸罪的规定也内含了对煽动行为和阴谋行为的惩罚。例如其规定“有夫或者妻而与他人通奸者，由法院处以劳役；鼓励、怂恿他人通奸者，或者密谋为通奸者提供场所者，处流刑”^[65]。由此可见，在罗马法中不仅惩罚叛国罪的煽动犯，还处罚部分普通犯罪的煽动行为，由此便构成了大陆法系煽动犯的渊源，此扩张趋势早于英美法系普通煽动罪的出现。(www.daowen.com)

3.中国煽动犯的历史溯源及演变

在中国古代，最早关于惩罚煽动型犯罪的记载始于《礼记·王制》，该文献是汉文帝时期一部关于国家行政管理制度和司法制度的文献，其规定的内容集中体现了君权至上的理念。其中司法篇主要规定了诉讼、断狱和刑罚方面的制度与原则。在此部分就有关于惩罚煽动行为的最早记载：“析言、破律、乱名、改作、执左道以乱政，杀。作淫声异服，奇技奇器，以疑众，杀。行伪而坚，言伪而辩，学非而博，顺非而泽，以疑众，杀。假于鬼神时日卜筮，以疑众，杀。此四诛者，不以听。”^[66]从该规定可以看出，当时的律法严惩妖言惑众、煽动民众和扰乱朝政的言论行为，因为上述行为与封建统治者愚民、弱民的治国原则严重违背，对其统治基础存在重大威胁。由此，上述规定可以看作是我国关于煽动型犯罪的起源。

在前朝惩罚煽动和妖言惑众等威胁封建统治的不当言论行为基础之上，《北齐律》和随后的《开皇律》又明确将威胁封建君权和统治的行为概括为“重罪十条”，由此发展出了“十恶不赦”的处罚原则。在此十类重罪中，属谋反（意图推翻君权统治）、谋逆（对君主有不敬的言论与行为）和谋叛（叛逃其他国家）三类犯罪最为严重，因此无论以任何行为实施此三类犯罪或者怂恿、帮助他人实施此三类犯罪，都将按“不赦”之原则处罚。那么煽动他人实施此三类犯罪将被施以重刑便也是“重罪十条”规定的题中应有之义。由此，便构成了我国煽动危害国家安全犯罪早期的雏形。

（二）煽动犯的历史演变原因及趋势

1.煽动犯的历史演变之原因

从上述历史溯源和演变的考察可以看出，无论是英美法系、大陆法系还是我国古代，煽动犯诞生的初衷都是为封建统治者维护其君权和统治秩序服务的，没有丝毫是出于保障公民言论自由的考虑，反而处处体现着对公民言论自由的控制和压榨。到了17、18世纪，随着资本主义的发展，新兴的资产阶级力量逐渐壮大，其要求限制王权与刑罚权、保障公民的权利与自由，更多地参与到国家政治的生活中来。言论权利遂逐渐演变成公民的基本政治权利，而传统的压制言论的煽动犯立法也不得不在民主和法治精神的限制下重塑，即煽动犯的设立既要惩罚滥用言论权利的行为，又要明确国家干涉言论自由的界限，防止惩罚的权力被滥用。

随着1688年英国资产阶级革命的胜利，资产阶级领导下的英国议会制订了一部限制王权、保障公民权的大宪章《权利法案》。在这部具有伟大历史进步意义的宪法性规范文件中，首次明确规定了公民享有不受王权肆意干涉的言论自由权利，君主不得在法律规定的范围和形式之外惩罚与己不同的言论、思想和意见。由此，便将公民的言论自由权利不受非法干涉和侵犯的理念以宪法原则的形式规定下来。于是，曾经专门用来惩罚不同政见、思想和言论的工具——煽动犯立法便面临着遭到修改和重塑的命运，以满足新的历史时期背景下，保障公民权利和自由的诉求。综上所述，随着社会经济和政治的发展，公民权利意识的觉醒，煽动犯由当初的王权压制言论、维护统治的工具逐渐演变成保障公民言论自由、限制刑罚权力的利器，在此背景之下，煽动犯的规制范围逐步缩小，而其具体构成要件也呈现出愈发严格之趋势。

2.煽动犯的历史演变趋势

在资产阶级革命之前，英国对于煽动犯的设立和规定始终蕴含着为争取言论自由而作的努力，体现着王权与新兴资产阶级之间的斗争。“光荣革命”之后，掌握议会的资产阶级虽然仍以成文法的形式规定了煽动犯，但其保护的对象仅限于国家安全和国防的利益，并且适用条件越发严格。例如，1797年颁布的《煽动兵变法》规定，如果引诱、煽动正在服役的军人违背义务，擅自脱离军队，即构成煽动军人脱离军队罪。该法令还规定对于本罪的追究并非只要满足法律规定的要件即可，还需征得总检察长的同意，否则，行为人的行为纵使危害极大也不得被追诉，由此便在煽动犯的实体法规定中又加入了程序性的限制，更加严格了煽动行为入罪的条件。^[67]到了2009年，英国议会在法律委员会的建议之下，通过新的《验尸官和司法法2009》（Coroners and Justice Act 2009）的规定废除了成文法和普通法上的煽动叛乱罪和煽动诽谤罪^[68]，此举将煽动犯的范围进一步缩减，过去将国家安全利益视为煽动犯存在的正当性依据的观点，也面临着被修正的命运。

2007年英国议会通过了《重罪法2007》（Serious Crimes 2007），对于煽动犯做出了重大修改，将原有成文法上的煽动犯罪罪修改为鼓励犯罪罪。表面上看，似乎此次修改只是罪名的简单变化，但通过此种变更，实质上再次缩减了煽动犯的成立范围，提高了其构成要件入罪的门槛。原因在于，英国法律委员会在讨论煽动犯的修改时，认为虽然煽动犯设立的目的是规范言论行使的行为，但煽动（incite）一词，其含义太广，几乎涉及所有言论行使的形式，会将许多不具有特别危害性的正当言论也纳入其中，因此应将“煽动”一词的含义进行进一步限制。^[69]于是经过考虑和讨论之后，法律委员会建议议会将煽动犯罪罪修改为鼓励犯罪罪，因为鼓励（encouragement）一词更能体现煽动者对于不法目的的追求，从而使得如批评、建议等正当的言论行使与追求犯罪目的的言论行使之间具备了清晰的界限。因此此次修改不仅是形式上罪名的变更，也体现出英国立法者对于如何进一步限制煽动犯的成立、保障公民言论权利的思考。

与英国不同是，在美国三权分立权力体系的架构之下，虽然美国国会和总统拥有制定和通过法律的权力，但联邦最高法院却拥有法律的违宪审查权以及对法律条款做出具体解释的权力。因此，在解读美国法律中关于煽动犯的规定时，了解和研究其相关的司法判例便是必不可少的过程。与英国相同的是，美国不同时期的司法判例也体现出了严格煽动犯的构成要件的趋势。

美国历史上第一起由联邦最高法院审理的关于煽动犯的案件便是申克诉美国案（Shenck v. United States）。在该案中，著名的大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）认为，虽然美国宪法第一修正案明确提出保护公民的言论自由，但内容具有暴力煽动的言论不受此修正案的保护，煽动在某种情形下是可谴责的。那究竟哪些煽动言论是可罚的呢？对此，霍姆斯大法官提出了著名的“明显而即刻之危险”（clear and present danger）的判断原则，具体而言，当煽动言论的内容指向具体的法益，并于当时的环境之下对法益产生了明显而即时的危险时，便是不受保护、值得处罚的煽动行为。^[70]由此可以看出，霍姆斯法官所倡导的煽动言论的判断标准不仅包括言论的内容，还需结合言论发表时具体的环境来判断。^[71]

而到了1925年吉特洛诉美国（Gitlow v. New York）一案中，大法官桑德福摒弃了之前由霍姆斯创立的煽动言论的严格判断标准，认为只要言论的内容中含有暴力的宣传即构成了值得惩罚的煽动行为。由此，根据煽动行为造成的具体危险为标准的判断被笼统的暴力宣传即可构成煽动犯的判断标准所取代。^[72]但这一观点却遭到了绝大多数法官和学者批评，例如布兰代斯大法官在1927年的惠特尼诉加利福尼亚州（Whitney v. California）一案的判决中指出：“煽动是对法益造成实质性危害（威胁）的行为，倘若煽动行为所宣传的暴力没有鼓动他人去实施犯罪的具体而紧迫的危险，便不是具有可罚性的行为，对此行为的惩罚不具有合法性。”^[73]

到了1969年，在勃兰登伯格诉俄亥俄州（Brandenburg v. Ohio）一案中，联邦法院的判决终于为这场关于可罚的煽动行为的判断标准之争画上了句号。该判决认为：“煽动行为的可罚性在于其煽动公众立即采取暴力等非法行动，因而单纯笼统宣传暴力的言论，并不具有对法秩序立即造成严重侵害的即时性，不会产生迫在眉睫的危险，因而不可罚。”^[74]由此可以推知单纯暴力宣扬的言论在没有鼓励人们立即实施不法行为时，是不具有可谴责性的，受到宪法言论自由原则的保护。而只有怂恿、劝导、诱惑他人立即实施暴力行为去对抗国家法律时，才是为刑法所禁止的煽动。联邦最高法院的这一判断标准将由霍姆斯法官确立的“明显而即刻危险”的标准进一步具体、明确化了，使得刑法上的煽动行为需要满足直接指向法益的侵害以及迫在眉睫的危险两个条件，由此也使得煽动犯的成立条件更加严苛。