虽然煽动犯与教唆犯都具有引起犯意之特性,甚至有观点认为教唆犯与煽动犯是普通与特殊的关系,教唆犯与煽动犯在本质上是一致的,从广义上讲,煽动犯本身也是教唆犯的一种特别形式。[43]但无论是从事实特性还是规范属性而言,煽动犯与教唆犯的区别还是十分明显的。
(一)行为方式不同
就行为方式而言,虽然煽动犯和教唆犯都可以以怂恿、鼓励、威逼、利诱、劝导和命令等方式构成,但不同之处在于煽动犯的煽动行为具有公开性的要求,即必须是在公共场合或者公开进行煽动行为,在私人场合或者秘密进行的煽动行为不属于煽动犯所规制的煽动行为,究其原因是因为煽动行为距离法益侵害的距离较远,刑法只例外处罚针对几类重罪的煽动行为,而只有公开进行的煽动才具有刑罚可罚性,私下或者秘密进行的煽动不足以对法益造成紧迫的侵害威胁,其消极影响可以通过国家的宣传措施予以消弭。而教唆犯其教唆方式可以是公开进行的,也可以私下或者秘密进行的,只要教唆者将其意图传递给被教唆者,被教唆者由此产生了犯意,实施危害行为即可,对于教唆行为的公开性没有要求。[44]
再者,煽动行为与教唆行为对于行为对象的要求不同,煽动行为要求其被煽动的对象是不特定的多数人,只有这样,距离法益侵害较远的煽动行为才能因不特定、不可控的侵害威胁而对法益制造不允许的风险。煽动特定对象或者少数对象的煽动行为,一般不构成犯罪(前文已述,不再按教唆犯处罚)。而教唆行为往往针对的是特定的群体或者个人,针对不特定群体进行的教唆,只有在明确侵害了刑法所保护的特定法益的情形下,才能按相应的煽动犯来处罚。[45]
(二)犯罪本质不同
本书认为煽动行为的本质是被煽动之罪的犯罪预备行为,其预备性体现在为被煽动之罪的实施物色人选、强化犯意,制造各种条件等,而煽动犯的设立便是将此预备行为实行化进行处罚。因此一般的煽动行为并不值得刑法处罚,煽动行为只有在对刑法所保护的特定法益造成侵害威胁的情况下,才按照实行犯来处罚,此点将在后文详细展开。而关于教唆犯的本质在理论上存在着从属性、独立性和二重性的争论。[46]就从属性的观点而言,教唆犯的本质是从属性,其成立、可罚性和既遂都从属于正犯的着手和既遂,因此在正犯行为不值得处罚的前提下,教唆犯也不具备可罚性。[47]而在独立性的观点看来,教唆犯的本质是独立性,其成立、可罚性和既遂都无关正犯之行为,教唆行为本身便已具备了独立的可罚性,因此即便正犯行为不构成犯罪,但教唆犯的行为也应受到处罚。[48]而根据我国刑法理论的通说——二重性理论来看,教唆犯的本质是以从属性为基础,同时兼具独立性,具体而言,教唆犯的成立一般需要正犯实施了被教唆之罪,但在教唆未遂的情形下,虽然正犯行为没有实施被教唆之罪,但教唆犯仍具备相当的可罚性,应按未遂犯来处罚,此观点与我国刑法的规定也是相一致的。[49]
(三)犯罪构成不同
构成要件层面,煽动犯与教唆犯也存在明显区别。煽动行为的本质是被煽动之罪的预备行为,而煽动犯是将此预备行为实行化的犯罪类型。因此煽动犯的成立无须被煽动者实行着手,也无须被煽动者现实地被引发犯罪的决意,只需煽动行为实施完毕,并足以引发他人之犯意即可,可见煽动犯的成立与否,与被煽动者的主观犯意和客观行为没有关系。而关于教唆犯的本质,理论上存在着从属性、独立性和二重性的争论。就从属性的观点而言,教唆犯的成立从属于正犯的行为,因此只有正犯实行着手才是教唆犯可罚性的起点,但教唆犯的既遂究竟是从属于正犯行为实施完毕还是从属于最终危害结果的发生,在从属性内部也存在着争议,但可以明确的是,教唆行为的处罚与正犯的行为有着直接的联系。而在独立性说看来,教唆行为本身就已具备了独立的可罚性,因此无须正犯的实行着手,只要教唆者的教唆行为实施完毕即既遂。而根据二重性理论来看,教唆犯的本质是以从属性为基础,同时兼具独立性,因此教唆犯的成立一般需从属于正犯的实行着手,只有正犯的实行行为才是教唆行为可罚性的根据,但在例外的教唆未遂的情形下,教唆行为本身也具有独立的可罚性,因此其结论是,一般情况下教唆犯的成立需要被教唆者实施了被教唆之罪,但在教唆未遂的情形下,教唆行为具备独立的可罚性。(www.daowen.com)
(四)危险性不同
煽动犯虽然与教唆犯的形式特征一样,同为“造意”,但二者对法益的危险性程度并不一致。
从距离法益侵害结果的实现而言,煽动行为其距离更远,危险性更小。煽动行为是针对不特定的群体公开进行的煽动,其言论内容往往要适应大多数对象的理解的水平,因而煽动内容不可能具体、精确、专业,对于其受众者而言只能起到概括犯意的煽起作用,而不可能对其实施具体的犯罪行为起到明确的指引和帮助作用,因此煽动行为所引起的危害效果有限,距离法益侵害结果的实现较远。而教唆行为针对的是特定的对象,并且往往是教唆者特别物色的对象,其理解和领悟能力更有保证,因而教唆行为的内容往往更具体、专业和更具针对性,不仅能起到引发他人之犯意的目的,还能对被教唆者实施具体犯罪行为起到明确的指导和帮助作用,因而教唆行为所起的危害作用较大,距离法益侵害结果的实现更近。
而从对法益侵害的因果流程的控制而言,煽动行为的危害性却更大。煽动行为所针对的对象是不特定的群体,因而在煽动行为实施完毕之后,便对被煽动对象失去了影响和控制,最终被煽动者是否产生了犯意,是否由此实施了被煽动之罪,以及最终的犯罪行为到底对法益造成了多大程度的侵害,是否达到或者超出了煽动者的预期,煽动者都无从控制,更无从阻断,因此,在煽动者完成煽动行为的那一刻便开启了一个独立的不受控制的法益侵害的因果流程。[50]这种不确定的风险对法益的威胁更大。而从教唆行为的对象而言,其往往针对的是特定的群体,并与被教唆者形成了一定的共同犯罪关系,即便在教唆行为实施完毕之后,其对被教唆者仍然具有一定的影响力,能预测和影响被教唆之罪的因果流程的走向,此种确定的风险流程能随时为教唆者或者其他因素所阻断,因而其危害性更小。
(五)行为的定罪处罚不同
刑法分则对于六类煽动犯规定了单独的构成要件和法定刑,因此符合此六罪的煽动行为无须援用共犯的理论即可定罪处罚。而对于教唆犯而言,除了刑法分则将教唆行为正犯化的罪名之外,其余的教唆犯需要援用刑法总则关于共犯的规定,以及刑法理论中共同犯罪的原理来解决,教唆犯的罪名和刑罚从属于正犯的罪名和刑罚。
免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。