关于煽动犯的学理分类,理论界的研究并不多,仅有部分学者对煽动犯是否像教唆犯一样,对于所有犯罪均能成立煽动犯存在疑问,对此,本书展开专门的讨论。
有学者认为,刑法中存在所谓的真正煽动犯与不真正煽动犯两种煽动犯类型。[40]真正煽动犯是指根据刑法分则明文规定的,只能以煽动的方式才能构成的犯罪,我国刑法分则中规定的六类煽动型犯罪均为真正煽动犯。[41]而不真正煽动犯是指以煽动的方式实施刑法分则中不要求必须以煽动方式才能构成的犯罪。换言之,不真正煽动犯认为任何以煽动的方式实施的犯罪都是煽动犯,除了刑法分则明文规定的六类煽动犯按规定定罪处罚外,其余煽动犯皆按教唆犯处罚。其理由在于教唆犯与煽动犯是普通与特殊的关系,教唆行为与煽动行为在本质上是一致的,都是一种怂恿、鼓动行为,从广义上讲,煽动行为本身也是一种教唆行为,只是由于刑法分则规定了几种特定的煽动型犯罪,才使得煽动型犯罪中的煽动行为具有区别于一般的教唆行为的性质,因此,在缺乏煽动犯独立处罚规定的场合,按照教唆犯处罚即可。[42]对此观点,本书不敢苟同。煽动犯虽然一般采取的是公然煽动的方式,但煽动行为本身有时可以作为一种教唆的手段。煽动犯与教唆犯的区别主要在于行为对象上,煽动犯的行为对象是没有犯意的不特定多数人;如果煽动的对象是没有犯罪意图的特定的多数人时,这种情形下的煽动行为就是教唆犯的一种手段行为,认为我国刑法规定的六种煽动型犯罪以外的煽动行为全部属于教唆犯的观点,并不符合我国的立法宗旨,这是因为,我国刑法分则只规定了六类煽动型犯罪,而这六类煽动型犯罪的法定刑配置均要低于其相关联的实行犯的刑罚。比如煽动分裂国家罪的法定刑,即便是在数罪并罚的状态下也不超过25年,而分裂国家罪的法定刑最高是无期徒刑。刑法典如此规定说明立法者认为煽动行为较之于实行行为,其社会危害性更小,只是出于刑事政策上对几类重大法益的特别保护,刑法才将处罚提前至煽动行为(预备行为),那么举重以明轻,对于重要性轻于此六类法益的其他法益的煽动行为就不应当作为犯罪来处理,而不是按教唆犯来处罚。(www.daowen.com)
因此,此种分类虽然不尽合理,但其意义在于指明了本书的研究对象,即仅限于刑法分则明文规定的真正煽动犯(包括但不限于我国刑法明文规定的六种煽动犯),而以煽动方式实施的其他犯罪,要么不构成犯罪、要么属于教唆犯的范畴,不在本书讨论之列。
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