（一）煽动犯的行为犯属性

基于我国刑法规范在六类煽动型犯罪构成要件的设置中并未要求结果要件的现实，因此，对于煽动犯的性质究竟是行为犯还是举动犯产生了争议。^[25]所谓举动犯是指行为人一经着手实施构成要件的行为，犯罪即告既遂的犯罪类型，其属于行为犯的下位概念。^[26]因此，有学者认为既然我国刑法中对于大多数煽动犯的构成要件并未规定结果要件和情节要件（只有煽动民族仇恨、民族歧视罪、煽动军人逃离部队罪有“情节严重”的限制），因而将煽动犯解释为举动犯并无不妥，只要行为人实施了相应犯罪的煽动行为，即构成煽动犯的既遂。^[27]但不仅煽动犯是否属于举动犯尚值得商榷，即便是举动犯这一概念本身也遭到部分学者的怀疑。“任何犯罪行为的实施都伴随着一个过程……并不存在一经着手即告既遂的犯罪。”^[28]刑法对于某些犯罪并未规定结果要件或者情节要件，并不意味着此类犯罪一经着手即既遂，而是说明此类犯罪的成立无须危害结果或者危害情节的齐备，但并不意味着危害行为的实施是一蹴而就的，更不意味着危害行为一经着手，而无须等待实施完毕即告既遂。^[29]对于煽动犯，如果仅因刑法分则未规定结果要件或者情节要件而认定其属于举动犯，煽动行为一经着手便既遂，而不考虑法益侵害的紧迫性这并不符合宪法上言论权利保护的基本原则，同时，亦使我国刑法第13条规定的“但书”条款在判断煽动犯的出罪时无用武之地。因此，通过以上讨论可以明晰，基于我国刑法分则的规定，由于对于煽动犯的成立并未规定结果要件，因而煽动犯属于行为犯的范畴，但认为煽动犯具有举动犯性质的观点并不可取。

（二）煽动犯的危险犯属性

正如前文所述，煽动犯属于行为犯的范畴，在判断煽动犯的成立时需要考量行为对于法益侵害的紧迫性，也即行为本身的危险性。由此也构成了煽动犯的处罚根据之一。因而，煽动犯属于危险犯的范畴便不难理解。但究竟煽动犯是属于抽象危险犯还是具体危险犯，理论上存在着争议。所谓抽象危险犯是指“只要行为人在某种特定条件下或者针对某类特殊对象实施不法行为时，法律便拟制该行为存在危险状态的犯罪形态”^[30]。因而，抽象危险犯的危险状态是为法律所拟制，一般无须再具体判断行为的危险性。^[31]诸如我国刑法规定的放火罪、生产、销售有毒有害食品罪等皆属于抽象危险犯的范畴。所谓具体危险犯是指“刑法分则对于某类犯罪的成立不仅要求存在一定具体的危险状态，还要求危险达到一定的程度”^[32]。因此，在具体危险犯的场合，需要结合案情来具体判断行为对法益所造成的危险性的大小。典型的诸如破坏交通工具罪中要求危险行为必须达到足以使交通工具发生倾覆、毁坏的危险。但充满疑问的是，纵观我国刑法规定的六类煽动犯，并未有哪一类煽动犯要求对煽动行为所产生的危险进行具体判断，因此，似乎认为煽动犯属于抽象危险犯便是顺理成章的。但事实并非如此，理由如下：

其一，抽象危险犯设置的目的在于对重要法益保护的前置化，即不等危害结果出现而予以提前保护。^[33]而就煽动犯的设置而言，其本质也是一种将预备行为实行化的前置措施（关于煽动犯的本质将在后文予以讨论）。煽动行为是意图通过引起他人犯罪决意，进而通过被煽动人的行为间接实现法益侵害的目的。对于某些危害国家安全的犯罪而言，煽动行为往往尚处于准备工具或者制造条件的预备阶段，属于相关危害国家安全犯罪的预备行为的一部分，但刑法分则通过煽动犯的设立将原本属于预备行为的煽动性言论行为予以实行化，进行规制和处罚，从而强化了对于国家安全法益的保护，使得可能引发分裂国家、颠覆国家政权的重大法益侵害行为被扼杀于萌芽阶段。^[34]如果将煽动犯理解为抽象危险犯，则意味着刑法对于国家安全法益保护的双重提前：即将结果犯、行为犯提前为抽象危险犯予以规制，又将预备行为纳入实行行为予以提前打击，这样就使得刑法处置的范围无限扩大，使得某些尚未具备法益侵害性或者具备社会相当性的行为进入到刑法评价的视野，这与现代刑法的谦抑性原则相违背。同时，出于保护公民宪法上言论自由权利的考虑，也不应当将尚属于预备行为的煽动性言论行为视作抽象危险犯来予以惩戒。^[35](www.daowen.com)

当然，还有学者试图从风险社会的理论范式来论述煽动犯抽象危险化的正当性依据。其认为在复杂的风险性社会背景下，由于公众个体自我决定能力的有限性，使得国家公权力承担起比以往传统社会更加积极的职能，而刑法作为国家干预社会生活的正当工具亦应当予以适时扩张。^[36]但问题是，就设立煽动犯所保护的法益而言，仍然是诸如国家安全、政权制度、民族宗教矛盾等传统的安全风险，并非风险社会理论中所描绘的譬如核泄漏、生态环境危机等不可控、不可知的“新”风险。因此，风险社会理论无法为传统刑法理论中的行为犯、危险犯、未遂犯等提供充足的存在依据。^[37]据此，认为煽动犯是抽象危险犯并进而进行论证的努力可以说是失败的，煽动犯并不具备抽象危险犯的属性。

其二，煽动行为不同于实行行为与帮助行为，仅是对他人之犯意起到促成或者强化作用，其作用的对象只是被煽动者的意志层面，而并非为不法侵害提供物质帮助。因此，在尚且只例外处罚帮助行为的情形下，对于煽动行为的处罚亦应当有所限制，“如果煽动犯也被拟制为抽象危险犯予以处罚，那么惩罚滥用言论自由的权力亦有可能被滥用”，只有出现现实的、具体的、紧迫的危险才是煽动犯的可罚性根据之所在。^[38]

综上所述，煽动犯在法律性质上属于行为犯、具体危险犯。在判断煽动犯的成立时虽然无须考虑具体法益侵害结果的发生，但是应当结合案情综合考量煽动行为本身的具体危险性大小——危险转化为实害的可能性。由此，对于以单纯抽象的暴力为宣传内容、反动的学术理论的提倡等煽动性言论行为都不应构成煽动犯。同时，“对于政府的过激批评，除非带有颠覆国家政权的具体而紧迫的危险时，都应被排除在煽动犯的成立范围之外”^[39]。此即是宪法言论权利保护原则的实质要求。